5
Определение по т.д.№ 1903/2017 год. на ВКС-ТК, І т.о.
О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№621
София, 15.12.2017 год.
ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД – Търговска колегия, І т.о. в закрито заседание на тринадесети декември през две хиляди и седемнадесета година в състав:
Председател: Дария Проданова
Членове: Емил Марков
Ирина Петрова
като изслуша докладваното от съдията Проданова т.д. № 1903 по описа за 2017 год. за да се произнесе взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.288 ГПК.
Образувано е по касационната жалба на Община [населено място] срещу Решение № 941 от 24.04.2017 год. по т.д.№ 2518/2015 год. на Софийски апелативен съд, постановено по реда на чл.294 ал.1 ГПК по жалбата на „”АДСИЦ (наричано по-долу ФЕЕИ) срещу Решение № 49 от 29.05.2013 год. по т.д.№ 90/2012 год. на Врачанския окръжен съд с което са били отхвърлени предявените от акционерното дружество срещу Община [населено място] обективно съединени искове с правно основание чл.266 ал.1 ЗЗД и чл.92 ал.1 ЗЗД, произтичащи от сключен на 12.06.2007 год. по реда на ЗОП (отм.) договор за изработка.
С обжалваното решение съставът на САС е отменил първоинстанционния акт изцяло и е осъдил Община [населено място] да заплати на ФЕЕИ сумата 47848.96 лв. на основание чл.79 ал.1 ЗЗД, представляваща общата стойност на 16 месечни вноски дължими за периода 10.07.2011 год. -10.10.2012 год., ведно със законната лихва и до окончателното плащане., както и сумата 4306.32 лв. на основание чл.92 ал.1 ЗЗД, ведно със законната лихва и до окончателното плащане. Присъдил е разноски в общ размер от 13150.30 лв. за трите съдебни инстанции.
Активната материалноправна легитимация на ищеца се основава на два договора за цесия – договор от 05.10.2007 год. с който изпълнителят по договора за изработка [фирма] е цедирал вземането си към Община [населено място] на [фирма] и договор за цесия от 08.10.2007 год., чрез който [фирма] е цедирал придобитото вземане на „Фонд за енергетика и енергийни икономии-ФЕЕИ”АДСИЦ. В производството по делото [фирма] има процесуалното качество на трето лице помагач.
При първоначалното разглеждане на спора от САС, становището му е било обусловено от забраната на чл.43 ал.1 ЗОП (отм.) за изменение страните по договора за обществена поръчка и оттук – недействителността на договорите за цесия. Поради това не е разгледал възраженията за неизпълнението на основния договор, сключен по реда на ЗОП (отм.)
С Решение № 115 от 18.06.2015 год. по т.д. № 1922/2014 год., състав на ВКС-Търговска колегия І т.о. е съобразил обстоятелството, че след постановяването на обжалваното решение, приложимият материален закон (ЗОП) е бил изменен (ДВ бр.40/2014 год.) и с въвеждането на новия чл.42а ЗОП е отречено действието на цесията, като способ за промяна на страните по договора по смисъла на чл.43 ал.1 ЗОП и на новата разпоредба законодателят е придал обратно действие с § 115 ал.3 от ПЗР на ЗИДЗОП. Поради това е отменил въззивния акт и е върнал делото за ново разглеждане от друг състав на САС който да се произнесе по доводите на Община [населено място] за неизпълнение на договора, дължимостта на вземането и неговия размер.
При новото разглеждане, съставът на САС се е произнесъл по възраженията на длъжника, приемайки, че е осъществено изпълнението на първия етап от инвестициите и то е било прието от възложителя без възражения с протокол от 17.09.2007 год.; за измененията по Анекс № 1/10.11.2010 год. и отпадане на мониторинга върху инвестицията е било постигнато валидно съгласие между страните; длъжникът-възложител е бил редовно уведомен за цесиите; за размера на задължението съдът се е позовал на заключението на назначената по делото счетоводна експертиза.
В изложението по чл.284 ал.3 т.1 ГПК се сочат всички основания по чл.280 ал.1 ГПК.
Основанието по чл.280 ал.1 т.1 ГПК касаторът свързва с въпросите: 1./ Действителен ли е договор за прехвърляне на парично вземане, произтичащо от договор за обществена поръчка, сключен преди влизането в сила на сега действащия Закон за обществените поръчки от 2016 год.; 2./ Задължен ли е въззивният съд да се произнесе по всички доводи и възражения на страната; 3./ За задълженията на съда по прилагането и тълкуването на договорните клаузи, съобразно чл.20 ЗЗД. Този въпрос се поставя във връзка с прилагането на чл.21 ал.2, ал.3, ал.4 и ал.5 ЗЕЕ (отм.) по отношение на анекса, и неговата действителност; 4./ Допустимостта на ангажирането на доказателства пред въззивния съд, които не са новооткрити или нововъзникнали.
Основанието по чл.280 ал.1 т.2 ГПК касаторът свързва с въпросите: Доколкото законът (чл.99 ал.3 ЗЗД) изисква уведомлението за извършена цесия да бъде извършено от стария кредитор, при липса на доказателства по делото за уведомяване от стария кредитор, може ли да се приеме, че несъобщаването от стария кредитор на прехвърляне на вземане е породило действие спрямо длъжника; 2./ При наличието на данни по делото, че едно и също вземане е прехвърлено последователно по две вериги цесии, като за едната верига длъжникът е уведомен, а за тази от която черпи права ищецът не е, следва ли да се приеме искът за основателен?
Основанието по чл.280 ал.1 т.3 ГПК се твърди за първия от въпросите, свързани с т.2 на чл.280 ал.1 ГПК, както и по отношение на въпроса дали е допустимо отделно цедиране на данъчна основа и ДДС на различни лица; допустимо ли е присъждане на законна лихва върху неустойка; Допустимо ли е непосочването на начален момент на присъждане на законна лихва; Длъжен ли е ищецът, който е дружество със специална инвестиционна цел по смисъла на ЗДСИЦ да твърди, че е придобил вземане срещу ответника по силата на договор за цесия, да докаже, че са изпълнени особените изисквания на ЗДСИЦ за придобиване на конкретно вземане и ако по делото липсва решение на СД на АДСИЦ по чл.8 ал.1 ЗДСИЦ за придобиване на процесното вземане, може ли да се приеме, че липсва съгласие по смисъла на чл.26 ал.2 предл.2 ЗЗД?
Становището на настоящия съдебен състав, че не са налице предпоставките на чл.280 ал.1 ГПК за допускане на факултативния касационен контрол по посочените въпроси произтича от следното:
Както бе посочено по-горе, въззивното решение е постановено по реда на чл.294 ал.1 ГПК по жалбата на „АДСИЦ срещу решение на Врачанския окръжен съд с което са били отхвърлени предявените от акционерното дружество срещу Община [населено място] обективно съединени искове с правно основание чл.79 ал.1 вр. чл.266 ал.1 ЗЗД и чл.92 ал.1 ЗЗД, произтичащи от сключен по реда на ЗОП (отм.) договор за изработка. Договорът се състои в изпълнението на енергоефективни дейности с гарантиран резултат и съпътстващи ремонтно-възстановителни работи на обект „Детски свят” [населено място], обл. Враца и е сключен между Община-Криводол в качеството на възложител и [фирма] в качеството на изпълнител. Договорът е сключен по реда на НВМОП (отм.), приета на основание чл.14 ал.5 ЗОП (отм.). Касирането на предходния въззивен акт и задължителните за САС указания по чл.294 ал.1 предл.2 ГПК на състава на І т.о. по т.д.№ 1922/2014 год. касаят приложимия материален закон, а именно ЗОП-2004 год. и по-конкретно новелата на чл.42а ЗОП (отм.), съобразно обратното действие, придадено и с § 115 ал.3 от ПЗР на ЗИДЗОП. Със Закона за обществените поръчки, приет през 2016 год. липсва преуреждане на заварените случаи на цедирано вземане и/или на висящите производства по него, поради което и първият от въпросите, поставени от касатора няма отношение към спора. Вторият от поставените въпроси е по-скоро риторичен, а третият – за действителността на анекса, като противоречащ на посочените по-горе разпоредби на ЗЕЕ няма качеството на обуславящ изхода на спора, доколкото не е бил въведен в производството пред инстанциите по същество. Упоменаването в отговора и в писмената защита пред въззивната инстанция за несъответствие на изпълнението и разплащането по договора за изработка с изисквания на ЗЕЕ, касае различни обстоятелства. Доводът за липса на решение на СД на АДСИЦ по чл.8 ал.1 ЗДСИЦ за придобиване на процесното вземане и липсата на съгласие по смисъла на чл.26 ал.2 предл.2 ЗЗД се въвежда за пръв път в производството пред ВКС. САС не е бил сезиран с този въпрос и не се е произнасял по него. Недопустимо е ВКС за пръв път да прави преценка по този въпрос.
Възражения свързани с действителността на цесиите са били въведени пред САС и разгледани от въззивната инстанция вкл. и това кога и от кого е бил уведомен длъжника. Съдът е приел, че липсват преки доказателства за уведомяване от цедента, но се е позовал на изхождащо от длъжника писмено изявление, материализирано в споразумението от 21.12.2007 год., че е уведомен за извършената цесия. Т.е. по правните въпроси, посочени в изложението, съставът на САС се е произнесъл в съответствие със задължителната практика на ВКС, а доказаността на конкретните факти и обстоятелства по спора не съставлява основание за допускане на факултативния касационен контрол.
Вярно е, че в диспозитива на въззивното решение не е посочен начален момент на задължението за законна лихва. Вероятно се касае за пропуск (посочване датата на ИМ), евентуално отстраним по реда на чл.247 или 250 ГПК, но не и за основание за допускане на касационен контрол по този въпрос. С това е свързан и въпроса за законосъобразността на дължимостта на законна лихва от депозиране на исковата молба за вземането по чл.92 ал.1 ЗЗД. Евентуалното решение по чл.250 ГПК или чл.247 ГПК подлежи на отделен касационен контрол и липсващото произнасяне не може да бъде заместено пряко от ВКС.
По поставените въпроси касационен контрол не следва да бъде допуснат, поради което ВКС – Търговска колегия, състав на І т.о.
О П Р Е Д Е Л И:
НЕ ДОПУСКА касационно обжалване на Решение № 941 от 24.04.2017 год. по т.д.№ 2518/2015 год. на Софийски апелативен съд.
Определението не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: 1.
2.