1
О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№89
София, 10.02. 2014 год.
ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД – Търговска колегия, състав на І т.о. в закрито заседание на трети февруари през две хиляди и четиринадесета година в състав:
Председател: Дария Проданова
Членове: Емил Марков
Ирина Петрова
като изслуша докладваното от съдията Петрова т.д. № 3002 по описа за 2013 год. за да се произнесе взе предвид следното:
Производството е по чл.288 ГПК.
Образувано е по касационната жалба на ответника [община] против Решение № 576 от 25.03.2013г. по в.т.д.№ 999/2012г. на Апелативен съд София, 5 състав, с което след отмяна на решението на Благоевградския ОС по гр.д.№ 327/2011г., е постановено друго, с което общината е осъдена да заплати на К. Б. З. и И. Б. Т. /конституирани като наследници на починалата в хода на процеса ищца [фирма], [населено място]/ сумата 35 992лв.- цена на съдове за битови отпадъци, доставени в изпълнение на договор от 2007г., възложен с малка обществена поръчка, ведно със законната лихва от 29.07.2011г. и обезщетение за забава по чл.86 ЗЗД за периода 29.04.2010г.-29.07.2011г. в размер на 4 632лв.
Заявеното в касационната жалба искане е за отмяна на решението. Поддържа се, че неправилно въззивният съд е приел, че неподаването на писмен отговор по чл.131 ГПК е преклудирало възражението на ответника за липса на облигационна връзка между страните. Становището е, че последиците от неподаване на отговор не са приравнени на признание на иска, ответникът не е лишен от възможност да заяви възраженията си, а съдът не е освободен от задължението си да обсъди събраните по делото доказателства. Твърдението е, че наличието на договорни отношения между страните не се установяват нито от фактурата, за която няма данни от кого е подписана, нито от съставянето на приемо-предавателен протокол, тъй като договорът може да бъде сключен само от кмета на общината или с негово одобрение. Поддържа се и неправилност на извода на въззивния съд за приложение на разпоредбата на чл.2,ал.1,т.2 Наредбата за възлагане на малки обществени поръчки /отменена 2012г./, тъй като по делото липсват доказателства офертата на едноличния търговец да е приета от общината и именно тя да е източникът на облигационните отношения. В изложението по чл.284,ал.3,т.1 ГПК правен въпрос не е формулиран, като твърдението е, че са налице основанията за касационно обжалване, тъй като съдът се е произнесъл по процесуалноправен въпрос относно неподаването на писмен отговор по чл.131 ГПК, който е обусловил изхода на делото и е решен в противоречие с практиката на ВКС – Решение № 290 по т.д. 1211/1010г. и Решение № 67 по т.д.№ 898/2009г. и двете на Първо т.о. на ВКС. В „допълнение“ от 14.12.2013г. към касационната жалба са въведени аргументи за недопустимост на решението на САС, тъй като в хода на въззивното производство, на 27.03.2012г. е починал едноличният търговец-ищцата Кирана Т., на 16.05.2012г. нейните наследници са прехвърлили търговското предприятие на [фирма], прехвърлянето на предприятието е вписано в Търговския регистър на 19.05.2012г. и едноличният търговец е заличен. Твърдението е, че от 19.05.2012г. правоприемник на едноличния търговец е [фирма], а не конституираните с определението на САС наследници. Към датата 28.12.2012г. те не са имали качество на наследници, тъй като са прехвърлили предприятието; не са могли да бъдат надлежна страна в процеса, но недопустимо са били конституирани като участници в него.
Постъпил е писмен отговор от И. Б. Т. и К. Б. Т., срещу твърдението в допълнението към касационната жалба за недопустимост на поставеното решение. Становището е, че след смъртта на едноличния търговец, наследниците му са поели предприятието /чл.60,ал.2 ТЗ/ и са го прехвърлили на [фирма] /чл.60,ал.1 във вр. с чл.15 ТЗ/, в резултат на което дружеството е частен правоприемник и приложение намира разпоредбата на чл.226 ГПК-делото следва своя ход между първоначалните страни, поради което касационното обжалване не следва да бъде допуснато.
За да отмени първоинстанционното решение и да уважи предявените искове САС е приел, че представените с исковата молба и неоспорени от ответника писмени доказателства- покана от [община] до [фирма] изх.№ 53-00-47 от 05.03.2007г. за представяне, на основание чл.2,ал.1,т.2 от Наредбата за възлагане на малки обществени поръчки /отм.2012г./, на оферта за покупка и доставка на съдове за твърди отпадъци 56 контейнера тип „Бобър“ и 400 кофи тип „Мева“, подписана от кмета на общината; оферта от едноличния търговец с посочени единични цени на такива съдове съответно 357лв. и 40лв.; предавателно – приемателен протокол от 04.04.2007г., съгласно който в изпълнение на договора за малка обществена поръчка представителят на общината /мл.специалист „Екология Т. С. С./ е получила от ЕТ“К.-Кирана Т. 56 контейнера „Бобър“ и 400 тип кофи „Мева“; и фактура, подписана за получател от Т.С. за същите стоки и количества с единична цена, съответстваща на офертата, установяват сключването и изпълнението на договор за малка обществена поръчка. Обосновал е, че договорът е сключен по реда на чл.2,ал.1,т.2 Наредбата, тъй като е за доставка до 50 000лв.- хипотеза, в която възложителят може да не провежда процедура за възлагане на малка обществена поръчка, а следва да събере оферти, в който случай може да не сключва писмен договор /чл.2,ал.3 Наредбата/. Мотивирал е, че цената в издадената фактура съответства на вида, количеството и единичните цени по офертата, фактурираните съдове съвпадат по вид и брой с предадените съгласно двустранния протокол. Приел е, че независимо от преклудирането му – неподаване на отговор в срока по чл.131,ал.1 ГПК, възражението на общината за липса на облигационна връзка по възложена обществена поръчка поради неспазване на предвидена писмена форма за действителност, е неоснователно, тъй като съгласно чл.2,ал.3 във вр. с чл.2,ал.1,т.2 от Наредбата, тази форма не е задължителна. Мотивирал е, че сделката е доказана с първични документи, изпълнителят е изправна страна и възложителят дължи плащане на цената на доставката.
Не са налице основанията за допускане на касационното обжалване за проверка допустимостта на въззивното решение. Служебното задължение на касационната инстанция /независимо от позоваването на касатора след срока за подаване на касационната жалба/ да допусне обжалването, за да осъществи тази проверка, е налице само ако съществува вероятност за такъв порок на решението. Основание за такава преценка в случая не е налице – касаторът смесва правосубектността на физическото лице и на едноличния търговец, не отчита вида на правоприемството при продажбата на търговското предприятие и обстоятелството, че заместване на праводателя /чл.226,ал.2 във вр. с чл.222 ГПК/ не е постановявано.
Искането за допускане на касационно обжалване е неоснователно и поради липса на ясен формулиран въпрос като основна предпоставка на факултативния контрол, осъществяван от ВКС. Обжалваното решение не може да се допусне до касационна проверка без за бъде посочен този въпрос, като съдът не може да го извежда от твърденията и от сочените факти и обстоятелства в касационната жалба, а и доводът на касатора че не е разгледано и обсъдено възражението му за липса на договор за възлагане на малка обществена поръчка, поради приета от въззивния съд преклузия, не съответства на изложените от САС мотиви. Това възражение е обсъдено, и именно подробният анализ на събраните по делото доказателства е основание за извода на наличие на договорна връзка за изпълнение на възложена доставка. Становището, че въззивния съд е процедирал като „при признание на иска“ не се подкрепя от изложените н решението правни съображения по въпроса за действителността на договора. Твърденията на касатора за липса на представителна власт на служителя, подписал приемо-предавателния протокол и фактурата и доводите, че те не могат да ангажират отговорността на общината са заявени за първи път пред настоящата инстанция.
Ответниците по касационната жалба не са заявили искане за присъждане на разноски.
Поради изложеното, Върховният касационен съд, ТК, състав на Първо т.о.
О П Р Е Д Е Л И :
НЕ ДОПУСКА КАСАЦИОННО ОБЖАЛВАНЕ на Решение № 576 от 25.03.2013г. по в.т.д.№ 999/2012г. на Апелативен съд София, 5 състав.
Определението не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: 1.
2.