О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 257
София, 16.05.2019 год.
ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД – Търговска колегия, състав на І т.о. в закрито заседание на седемнадесети април през две хиляди и деветнадесета година в състав:
Председател: Дария Проданова
Членове: Радостина Караколева
Ирина Петрова
като изслуша докладваното от съдията Петрова т.д. № 2854 по описа за 2018 год. за да се произнесе взе предвид следното:
Производството е по чл.288 ГПК, във вр. с чл. 295 ГПК, образувано по касационна жалба на ищеца „Демо 48“ЕООД, гр. Велико Търново срещу Решение № 223 от 10.09.2018г. по в.т.д.№ 394/2017г. на АС Велико Търново. С него е потвърдено решението по т.д.№ 317/2013г. на Великотърновския ОС за отхвърляне на иска с правно основание чл.61,ал.1 ЗЗД за заплащане от ответника Община Велико Търново на сумата 139 013.11лв. – стойност на изпълнени допълнителни дейности по обособена позиция 7 – Основен ремонт на водна каскада и ремонтно възстановителни дейности в парк „М. поле“, гр. В.Търново, извън количествено-стойностната сметка към сключения между страните по реда на ЗОП договор от 06.07.2011г.
В касационната жалба са въведени доводи за неправилност на решението на основанията по чл.281,т.3 ГПК. Касаторът възразява срещу извода на апелативния съд, че претендираните за заплащане на извъндоговорно основание СМР по част „Ел“ и „В и К“, са заплатени от възложителя като дейности, включени в обхвата на договора, сключен след проведена процедура по обществената поръчка, съобразно количествено стойностната сметка – неразделна част от договора. Поддържа се, че аргументите на въззивния състав противоречат на указанията на ВКС, ТК, 1 т.о., дадени с Решение № 51 от 22.06.2017г. по т.д.№ 1334/2015г., с което са обезсилени постановените по настоящото дело предходни въззивно и първоинстанционно решение, с които искът е бил квалифициран и разгледан на основание чл.266 във вр. с чл.258 и чл.79 ЗЗД. Възразява се, че отричането на възможността ищецът да получи вложените от него суми за изпълнени СМР, които са били необходими за постигане на целта на договора за обществена поръчка, макар и извън неговия предмет, но неразделна част от него, води до неоснователно разместване на блага. Оспорва се и правилността на извода за неустановеност на вида и количеството СМР, изпълнени на извъндоговорното основание. Изложено е твърдение за допуснати процесуални нарушения при кредитиране на съдебно-техническата експертиза. Поддържа се, че работните проекти „Управление на водните ефекти“, „Технология, автоматика и управление на светлинни ефекти“, „Художествено осветление“ и „В и „технология“ са изготвени с участието на възложителя, той не се е противопоставил на извършването им и ги е приел с актове обр.15.
В изложението по чл.284,ал.3,т.1 ГПК се иска допускане на обжалването по въпросите:
1/Допустимо ли е по реда на чл.61,ал.1 ЗЗД изпълнителят по договор за обществена поръчка да претендира заплащане на допълнително извършени от него СМР по обекта на договора, които не са в обхвата на договора. Поддържа се противоречие на обжалваното решение с решенията по т.д. № 828/15 на 2 т.о., т.д. № 475/12 на 2 т.о., т.д. № 1037/2012г. на 1 т.о. и по гр.д. № 4743/2007г. на 1 г.о. Твърди се, че съдът неправилно е обвързал основанието на иска и изводите си с наличието на сключен договор за обществена поръчка при безспорния факт, че договорът е изпълнен, и при твърдения на ищеца, че не претендира плащане на договорно основание.
2/ Следва ли да се допусне допълнителна експертиза, в случаите, когато вещите лица, изготвили допусната от съда експертиза, са заявили, че за изясняване на спора следва да извършат допълнителни проучвания. Въпросът е поставен във връзка с обясненията на вещите лица при изслушването им пред въззивната инстанция, че без да се разкопае обектът, не може да бъде установено какво реално е изпълнено и по повод отказа на състава на съда да допусне допълнителна експертиза. Касаторът се позовава на противоречие на обжалваното решение по пози въпрос с решенията по гр.д.№ 619/17 на 4 г.о., т.д. № 154/2017г. на 2 т.о., гр.д. № 1083/10 и др.
В писмен отговор насрещната страна Община Велико Търново оспорва наличието на предпоставките за допускане на обжалването и основателността на касационната жалба.
За да се произнесе, съставът на ВКС съобрази следното:
С Решение № 51 от 22.06.2017г. по т.д. № 1334/2015г. състав на 2 т.о. е обезсилил като недопустими въззивното и потвърденото с него първоинстанционно решение, с които предявеният от „Демо 48“ЕООД иск е бил квалифициран по чл.266,ал.1 ЗЗД. Прието е, че изложените в исковата молба обстоятелства обуславят правна квалификация на претенцията по правилата на водене на чужда работа без пълномощие в хипотезата на чл.61, ал.1 ЗЗД. Счетено е, че съдилищата са се произнесли по непредявен иск предвид твърденията на ищеца, че строителните дейности, за които претендира заплащане, излизат извън обема на договорените, но извършването им е наложено в интерес на възложителя по договора, с оглед постигането на крайната му цел.
По делото е безспорно, че ищецът е бил изпълнител по обособени позиции 7 от договор, сключен по реда на ЗОП за дейностите „Основен ремонт на водна каскада и ремонтно-възстановителни дейности в парк „М. поле” на база технически проект за обекта от 2008г. и изготвена въз основа на него количествено стойностна сметка. Съгласно договора се е задължил да изпълни СМР по вид, количество и единични цени, съгласно представената оферта, неразделна част от договора и съгласно указанията на възложителя при стриктно съблюдаване на техническия проект за обекта. Не се спори, че съгласно разясненията в процеса на подаване на тръжната документация, възложителят е указал, че изработването на проектите по позиция 7 – изработване на проектите за водните и ел.ефекти на каскадата, ще бъде в тежест на изпълнителя. Не се спори, че ищецът е изработил работни проекти по части ВиК – технология водни ефекти, ел. управление, водни и светлинни ефекти и автоматика – схеми за динамика на водните струи и светлинни ефекти, одобрени на 16.08.2011г. Твърденията, на които е основана претенцията са, че в хода на изпълнението на одобрените след сключването на договора работни проекти, се наложило извършване на СМР, невключени в първоначалната количествено-стойностна сметка към договора; ищецът е поддържал, че е извършил дейности, невключени в количествено-стойностната сметка към договора, допълнително изпълнени в процеса на работа СМР, в интерес на възложителя с оглед постигането крайната цел на договора. Няма спор, че за тези дейности ищецът е издал фактура № 479 от 11.07.2012г. за сумата от 139 013.11лв. – в размер на исковата, която не е заплатена. Няма спор, че обектът е приет с констативен акт образец 15 и че на ищеца е изплатено договореното възнаграждение.
При новото разглеждане на спора въззивната инстанция е дала указания на ищеца за уточнение на претенцията му. Във връзка с указанията, ищецът е представил справка – таблица за вида, количеството и стойността на извършените СМР извън договорените. Като е констатирал неизпълнение на задълженията на първоинстанционния съд във връзка с разпределението на доказателствената тежест, съставът на апелативния съд е допуснал нова техническа експертиза.
Въззивната инстанция е обсъдила констатациите в приетите по делото експертизи, че работата по договора е извършена по проекта от 2008г. – част от обществената поръчка и по проекта от 16.08.2011г., изготвен след сключване на договора за обществена поръчка, както и че договорените работи по част „Ел” и по част „В и К”, за които са предвидени средства в количествено-стойностната сметка към договора, в по-голямата си част не са изпълнени. Посочила е, че тези дейности, отчетени по количествените сметки към техническия проект от 2008г., са заплатени на ищеца. Вещите лица са установили, че претендираните от ищеца СМР не са отчетени в акт обр.19 като една част от дейностите, за които се претендира заплащане са изкопни, други са за полагане на кабели под земята, и е невъзможно сега да бъде извършено точното им замерване. Въззивната инстанция е акцентирала, че поясненията при изслушването на вещите лица са, че не може да се установи какво реално е изпълнено по справката на ищеца за извършените извън договорените работи без да се разкопае обектът.
След съпоставка на Сравнителна стойностна сметка за предвидените по оферта и действително изпълнени СМР /приложена към приетото пред първоинстанционния съд заключение на съдебно-техническата експертиза/ и Справката, изготвена от ищеца за извършените извън договорените СМР, предмет на иска, въззивната инстанция е анализирала, че част от работите по позиция „Строително ремонтни работи” са извършени според ищеца в по-голямо количество; че ищецът включва и различна стойност на материали и работи по част „ЕЛ” и по част „В и К”. При този извод е подробно е анализирала, че сравнителна ведомост какви работи са извършени по договора и стойностната сметка към него и какви работи действително са извършени, не е съставена.
При тези фактически констатации, съставът на въззивния съд е счел от правна страна, че ищецът не установява строително – ремонтните работи, стойността на който претендира да са предприети в интерес на ответника и да са извън предмета на договора. Мотивирал е, че в обхвата на общинската поръчка са работите по част „Строително ремонтни работи” и частите „ЕЛ” и „В и К”, които са конкретизирани по вид, количество и стойност по количествено-стойностна сметка – неразделна част от договора, които са актувани и заплатени. Поради това е счетено, че по отношение на процесните – извършени различни от договорените по същите тези части работи, които не са приети с актове обр.19, и предвид актуване и заплащане на договорените, но неизвършени работи от същия вид и по същите части на проекта – част „ЕЛ” и по част „В и К” – в пълен размер, няма основание да се приеме, че, са извън договорените. При извода, че претендираните дейности, за които се търси заплащане са в предмета на обществената поръчка е обосновано, че за ищеца не съществува възможност да претендира заплащане на стойността на изпълнени на СМР и допълнителни СМР над тези, включени по количествено-стойностната сметка, при платени неизвършени работи от същия вид на стойност, посочени в стойностната сметка-неразделна част от договора. Изложени са и съображения, че след като процесните дейности са в обхвата на договора, сключен по реда на ЗОП, е приложима забраната за изменението му; ищецът няма възможност да претендира заплащане на допълнително извършени от него строително монтажни работи; ирелевантно поради това е, дали изпълнението им е било необходимо. Прието е и, че освен полезността и необходимостта, не са установени от ищеца и останалите предпоставки за уважаване на иска с правно основание чл.61 ал.1 ЗЗД – не е доказано количеството на уместно извършената в чужд интерес работа.
Неоснователността на искането за допускане на обжалването по поставения първи въпрос в изложението /Допустимо ли е по реда на чл.61,ал.1 ЗЗД изпълнителят по договор за обществена поръчка да претендира заплащане на допълнително извършени от него СМР по обекта на договора, които не са в обхвата на договора/ пряко произтича на първо място от обстоятелството, че въззивната инстанция не е дала отрицателен отговор на въпроса. Искът не е счетен за недопустим, а е отхвърлен с решаващия правен аргумент, че претендираните за заплащане дейности са предмет на договора, сключен по реда на ЗОП, те са обхванати от договора и са в неговия предмет; че изпълнението им е възложено и се дължи по силата на договора и се регламентира от него. Невъзможността за допускане на касационното обжалване произтича и от обстоятелството, че въпросът е некоректно поставен. Той е предпоставен от твърдение на касатора, изрично прието от въззивния състав за установено в обратен смисъл – че допълнително извършените СМР са в предмета на договора. Изводите на апелативния съд, който е разгледал иска съобразно задължителните за него указания – чл.294,ал.1,изр.второ ГПК са съобразени с дадената в решението на ВКС по т.д.№ 1334/2015г. правна квалификация на спора. Касаторът смесва твърдения в обстоятелствена част искова молба и заявен петитум, съобразно които съдът установява правното основание на спора, с произнасянето по основателността на иска съобразно приетите за установени по спора факти и подвеждането им под съответната правна норма. Съображенията в обжалваното решение по приложението на разпоредбата на чл.41,ал.2 и чл.43,ал.1 ЗОП от 2004г.-отменен, са във връзка с извода, че исковата претенция е за заплащане на суми за СМР, но последните са възложени и обхванати от договора, сключен по реда на ЗОП и нямат извъндоговорен произход като разноски, сторени при водена чужда работа без пълномощие.
Поставеният въпрос не е относим към решаващите правни аргументи, обусловили изхода на спора, поради което той няма обуславящ, а хипотетичен характер, не притежава съществена характеристика на общото основание за осъществяване на факултативния касационен контрол, очертана в т.1 на ТР №1 от 19.02.2010г. на ОСГТК на ВКС и не може да обуслови допускане на обжалването. При отсъствие на общата предпоставка, безпредметно е обсъждането на въведеното от касатора допълнително основание.
Вторият въпрос няма правна характеристика, а е относим към правилността на решението. Задължение на касатора, а не на въззивната инстанция е да изложи правния проблем и да го постави за разрешаване преди произнасянето за наличието на основанията за касация по чл.281,т.3 ГПК. Неформулирането на правен въпрос пряко обуславя неоснователност на искането за допускане на обжалването. Извън това становището на съда за недопускане на нова задача към експертизата е обосновано с разясненията на вещите лица, че реално изпълнените на място дейности, които са „скрити” не може да бъде установено освен чрез пълно разкопаване, което въззивната инстанция е счела за неуместно да бъде възложено на експертизата.
При формулирането на този въпрос касаторът не държи сметка, че установяването на действително вложените средства за претендираните дейности не е достатъчно за уважаване на иска с правно основание чл.61,ал.1 ЗЗД. Въззивната инстанция изрично е посочила, че в тежест на ищеца е да установи необходимостта и полезността на допълнително извършените СМР, да установи уместността на предприетата без пълномощия работа. Приела е, че и този кумулативно изискуем елемент за възникване на право на обезщетение за необходимите и полезни разноски, не е налице. Същевременно вещите лица не установяват невъзможността изпълнението на възложеното да бъде реализирано по техническия проект от 2008г. към договора, без да бъде извършвано ново проектиране /работни проекти/, както и, че проектирането на светлинните ефекти по изготвения по възлагане на ищеца работен проект, е могло да бъде по-икономично и по – уместно. Посочили са, че строителят е възложил проекта и е определил заданието на проектанта, който при незададена количествено-стойностна сметка проектира по метода на „достатъчното усилие”.
Правен въпрос относим към решаващите за изхода на спора правни съображения на въззивната инстанция за отсъствие на доказателства за уместно предприета в чужд интерес работа, за неустановяване на необходимостта и полезността от извършването на извъндоговорени СМР при изпълнение на договора, сключен по реда на чл.74,ал.1 от ЗОП от 2004г.-отм., не е поставен.
Касаторът следва да заплати на ответната страна поисканите разноски за изготвянето на отговора на касационната жалба, чието извършване е доказано с договор за правна защита и съдействие, в което договореното възнаграждение е 3 500лв. и платежно нареждане за плащане към бюджета.
Поради изложеното, Върховният касационен съд, ТК, състав на Първо т.о.
О П Р Е Д Е Л И :
Не допуска касационно обжалване на Решение № 223 от 10.09.2018г. по в.т.д.№ 394/2017г. на АС Велико Търново.
Осъжда „Демо 48“ ЕООД, гр. Велико Търново да заплати на Община Велико Търново сумата 3 500лв. /три хиляди и петстотин лева/ – разноски за производството.
Определението не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: