О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 1139
София 16.12. 2010 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Върховният касационен съд на Република България, първо гражданско отделение в закрито съдебно заседание в състав
ПРЕДСЕДАТЕЛ: Добрила Василева
ЧЛЕНОВЕ: Маргарита Соколова
Гълъбина Генчева
изслуша докладваното от съдията Д. В. гр. дело № 463/ 2010 г. и за да се произнесе взе предвид следното:
Производството е по чл.288 ГПК.
С решение от 29.07.2009 г. по гр.д.-№ 93/2009 г. на Свогенски районен съд, потвърдено с решение № 602 от 30.10.2009 г. по гр.д.№ 798/209 г. на Софийски окръжен съд е отхвърлен иска, предявен от Н. Т. М. и Т. И. М. против Т. И. М. с правно основание чл.109 ЗС и с искане за премахване от ответника на един външен комин към котел за твърдо гориво, изграден от северната страна на съществуващата жилищна сграда в собствения на ответника имот- УПИ ХХІІ-462 в кв.56 по плана на с.Томпсън, Община Своге.
Ищецът Т. М. е подал касационна жалба срещу решението на въззивния съд с оплаквания за необоснованост и нарушение на материалния закон. Поддържа, че се касае за незаконен строеж, който подлежи на премахване.
Относно допустимостта на касационното обжалване се прави позоваване на чл.280, ал.1, т.1 ГПК във връзка с противоречие с ТР № 31/84 г. на ОСГК на ВС.
От данните по делото е видно, че страните са собственици на съседни имоти, като в имота на ответника има построена триетажна жилищна сграда, с монтиран на първия етаж котел за твърдо гориво. За обслужването му ответникът е направил външен комин от метална тръба, с обща височина 7,5 м, която минава покрай северната стена на сградата и на три места е заварена към терасите. Жилищната сграда на ищеца отстои на 7,90 м от тази на ответника и съответно от тръбата- комин. За да отхвърли иска по чл.109 ЗС съдът е изложил съображения, че не е установено процесният комин да застрашава живущите в съседните имоти или тяхната собственост, както и да е изпълнен в противоречие с изискванията на чл.169, ал.1 ЗУТ. Липсват доказателства за недопустимост и нетърпимост на съоръжението.
В изложението на касатора по чл.284, ал.3, т.1 ГПК се твърди, че въззивният съд се е произнесъл по съществен материалноправен и процесуален въпрос, но не се посочва кой е този въпрос с оглед данните по конкретното дело. Във връзка с приетото в ТР № 1/ 2009 г. следва да се счита в тази хипотеза, че липсва първата предпоставка за допускане на касационното обжалване, тъй като въпросът, по който се иска касационно произнасяне, трябва да се формулира от страната и не може да се извлича служебно от съда. Не е налице и основанието по чл.280, ал.1, т.1 ГПК, тъй като позоваването на ТР № 31/84 г. не е достатъчно, а следва да се обоснове в какво се изразява противоречието на въззивното решение с практиката на Върховния касационен съд. Ако това е въпросът за законността на строежа, такова противоречие няма, тъй като според цитираното Тълкувателно решение, а и в цялата на практика на ВКС по приложението на чл.109 ЗС определящо е не дали даден строеж е законен или не, а дали и с какво пречи на собственика или ограничава възможността му спокойно да осъществява правото си на собственост. Точно в тази насока касаторът не е представил никакви доказателства, че коминът му пречи или застрашава да падне, поради което изводите на въззивния съд са в съответствие, а не противоречат на практиката по приложението на закона.
По изложените съображения настоящият състав на Върховния касационен съд, първо гражданско отделение
О П Р Е Д Е Л И
НЕ ДОПУСКА касационно обжалване на решение № 602 от 30.10.2009 г. по гр.д.№ 798/209 г. на Софийски окръжен съд.
Определението не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: