Р Е Ш Е Н И Е
№ 213
гр. София, 18 декември 2017 г.
Върховният касационен съд на Република България, I НО, в публично заседание на шестнадесети октомври през две хиляди и седемнадесета година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЕВЕЛИНА СТОЯНОВА
ЧЛЕНОВЕ: СПАС ИВАНЧЕВ
ВАЛЯ РУШАНОВА
при секретар Мира Недева , при становището на прокурора Тома Комов, изслуша докладваното от съдия Спас Иванчев наказателно дело № 813 по описа за 2017г.
Производството по реда на чл.346 т.1 от НПК е образувано по касационни жалби на подсъдим чрез защитниците му срещу решение № 166/07.06.2017г. по ВНОХД № 105/2017г. по описа на Великотърновски апелативен съд.
В първата по ред жалба се релевират всички касационни основания. Конкретно се заявява, че постановеното решение на въззивната инстанция е незаконосъобразно, неправилно, непълно и недопустимо, постановено в нарушение на закона, при допуснати съществени нарушения на закона, съществени нарушения на процесуалните правила, като наложеното наказание е явно несправедливо.
Основното оплакване е за необсъждане на доводите на защитата за липса на умисъл и недоказаност, както и за преповтаряне на тези на съда от първата инстанция. Излагат се съображения относно вида на протеста, непроизнасяне относно наложена глоба на защитата и отказ от събиране на доказателства. Депозиране и е оплакване за липса на поправки в протокол от съдебното заседание.
По приложението на закона се оспорва качеството на подсъдимия на длъжностно лице, доколкото общината не била държавно учреждение.
Относно обвинението, защитата посочва, че производството по пункт 1-ви от обвинението следва да се прекрати на основание чл.24 от НПК. По сключения договор по тома обвинение защитата твърди, че съгласно чл.1.3.1 от него подсъдимият не е действал в качеството си на длъжностно лице, по чл.4.9 се установявало дуализъм в понятието ръководител на проекта, а по чл.4.26, както и съобразно чл.4.27 и чл.4.28 от договора, се установявало, че не е действал в качеството си на представител на изпълнителната власт.
Защитата изтъква аргументи за неправилна оценка на доказателствата относно евентуално запознанство със св.Д.., както и относно това, че Б. не е бил ръководител на проект по САПАРД.
Във връзка с обвинението по чл.202, ал.1, т.1 от НК защитата се позовава на необходимост от участието на св.Б. в помощ на общината като консултант при липсата на собствен общински административен капацитет. В този смисъл оспорва обвинението, че е извършено престъпление по чл.220, ал.1 от НК, тъй като деецът няма съзнание за такова действие и последици. В материалноправен аспект посочва, че не е възможно да се осъществи с едни и същи действия състава както на улесняващото, така и на основното престъпление. Първото трябва да е реализирано и довършено, и да създава условия за осъществяване на последващото присвоително престъпление. В случая, според защитата, разпореденото имущество при неизгодната сделка съвпада с това на присвоителното престъпление, поради което заявява, че деянието по същество е несъставомерно.
По пункт 2-ри на обвинението защитата посочва, че производството в тази част следва да се прекрати на основание чл.24ал.1, т.1 от НПК. Неизгодната сделка визира договор между общината и фирма [фирма], като защитата настоява, че са налице непредвидени допълнителни строително-монтажни работи. Излагат се и аргументи, че неправилно се интерпретира материален закон относно качеството на изпълнител и подизпълнител. Оспорват се експертното качество на вещото лице по строително-техническата и допълнителната експертизи, както и по същество оценката му, тъй като не включвала печалба за предприемача. Защитата твърди, че липсва и субективна страна по това обвинение с квалификация по чл.220, ал.1 от НК, като дейността обръщане на дограма и изолиране е различно от монтаж на дограма. Подсъдимият според защитната теза не е имал възможност да осъзнае фактите по евентуално различното тълкуване на понятието монтаж, а защитата се позовава и на бездействието на директора на училището.
По обвинението по пункт 3.1 защитата посочва, че деянието е извършено при несъзнавана непредпазливост. С първоначално обвинение по чл.282 от НК по обвинителен акт, първостепенният съд е преквалифицирал деянието по чл.219, ал.1 от НК, въззивната инстанция е възприела наличието на изтекла давност. В жалбата се отбелязва, че подсъдимият не е действал адекватно в тази ситуация, като е изпълнил задълженията си повърхностно и немарливо. Престъплението обаче е умишлено и деецът следва да бъде оправдан според защитата. По това обвинение конкретно защитата счита, че делото следва да бъде да бъде прекратено на основание чл.24, ал.1, т.1 от НПК или попада под разпоредбите на Закона за амнистия от 2009 г.
По обвинението по пункт 3.2 и конкретно относно твърдението на въззивната инстанция, че е проведена формална и фиктивна тръжна процедура, като целта на подсъдимия е била да се набави облага за конкретна фирма – [фирма], защитата излага обратни аргументи, че при използването на понятието „формално“ от св.П. е говорил за спазена форма при реализирането на процедури по търга. Становището на защитата е, че проектът е бил стар, при реализирането му са се откроили нови проблеми и при отказ от дофинансиране по програма „САПАРД“ на възлови кръстовища за асфалтиране, общината не е можела да бездейства и затова е обявила обществени поръчки. Пропуснато било обстоятелството, че МФ е коригирало мнението на фонда и сумите по тези дейности са били преведени на общината, като според защитата на практика общината временно е финансирала задължението на фонда. Освен това се изтъква, че възможността за настъпване на немаловажните вредни последици според константна практика на ВКС трябва да е реална, а не абстрактна. Предприетите от общината действия, респективно подсъдимия, са имали за цел спестяване на бъдещи разходи, задоволяване интереса на гражданите и правилното реализиране на проекта. За субективната страна защитата се позовава на показанията на св.П., че при спряно частично финансиране от фонда, без извършване на процесната дейност смята, че това би компрометирало целия проект. Дейността (необходимите скрити работи) била извършена авансово, като има извършена консервация на нефинансираните от фонда участъци до продължаването на проекта.
В заключение относно това обвинение защитата изтъква довод, че деянието е несъставомерно и води до оправдаване на дееца.
Относно наказанието в касационната жалба се отбелязва, че с него се цели обществено изолиране на подсъдимия, като цяло то е ненужно и не съответства на обществената опасност на дееца, както и на деянието.
По гражданския иск защитата иска да се отмени изцяло в гражданската и част, тъй като е предявен от нелегитимирано лице, за което се излагат подробно аргументи.
Втората касационна жалба е подадена от друг защитник, който моли в осъдителните части на решението подсъдимия Р. Х. да бъде признат за невинен и да бъде оправдан, да бъде потвърдено решението в частта му относно прилагане на института на абсолютната давност, алтернативно се иска отмяна на решението и връщане на делото за ново разглеждане.
В гражданско-осъдителната част се иска отмяна на решението в тази част и прекратяване на производството, алтернативно се предлага отхвърляне на иска.
По приложението на материалния закон се защитава тезата, че не е възможно с едни и същи деяния да се осъществи състава както на чл.202 от НК, така и на чл.220 от НК, доколкото улесняващото престъпление трябва да създава предпоставки за осъществяване на присвояването, не да се припокрива с него. Според защитника от обективна страна деянията не следва да се квалифицират по посочените текстове, а от субективна страна не е налице пряк умисъл, като сключването на договори между [община], представлявана от подсъдимия и П. Б. е съобразено със закона. В съзнанието на дееца няма представа за деяние с общественоопасен характер и не се е стремял да облагодетелства контрахента по тези договори. Прави се позоваване на заповед № 105/15.12.2006г., издадена от подсъдимия за предложение до ДФ „ Земеделие“ за определяне на П. Б. като ръководител на инвестиционния проект. Твърди се, че това предложение е прието от фонда и Б. е действал като ръководител на проекта. Причина за това е липсата на административен капацитет, доколкото в общината имало само техник със средно образование, не и инженер. Фондът е приел за ръководител Б., както и подписаните от него протоколи като представител на общината и е изплатил сумите по проекта.
Този защитник изтъква, че са неправилни изводите на съда за извършено престъпление по чл.282, ал.1 от НК. Според него има смесване на обвинение, свързано с различни събития, което не може да бъде разглеждано от съда с помощта на тълкуване. Липсвали доказателства, които да съчетават обвинението, свързано с преасфалтирането на улици и едновременно с мерки за енергийна ефективност. Оспорва доводите на въззивната инстанция, че обвинението се състои от две части, като го тълкува и излиза извън неговите рамки. Съдът бил нарушил процесуалните норми, като е разделил обвиненията и е признал за виновен подсъдимия по чл.282, ал.1 от НК. Излагат се аргументи, че обвинението е смесило фактическата обстановка по два въпроса и разделянето и тълкуването им от съда е извън рамките на обвинителния акт.
Защитата не се съгласява и с изводите на съда за извършено на 03.08.2009г.престъпление по чл.220, ал.1, вр.чл.2, ал.2 от НК за съзнателно сключена неизгодна сделка – за монтаж на гипсокартон за обръщане на прозорци на училище в [населено място], на стойност 28311.36 лв., със [фирма]. Защитната теза е, че сключването на договора е било необходимо за започване на учебната година, от обективна страна няма неизгодна сделка. Вътрешното обръщане на прозорците не е било извършено до този момент, като резултатът от този договор е бил добър. Липсвал пряк умисъл от субективна страна и специална цел, няма разбиране, че такива задължения е имало за друго юридическо лице. С оглед на чл.2, ал.2 от НК производството по това обвинение трябва да прекратено поради изтичане на абсолютната давност.
Първоинстанционният съд е наложил, а въззивната инстанция – потвърдила налагане наказание извън рамките на материалния закон- лишаване от право да се упражнява професия, свързана с пазене или управление на чужди пари, вещи или други ценности.
Защитата прави възражения за допуснати съществени нарушения на процесуалните правила, тъй като били кредитирани само доказателствата, свързани с обвинителната теза и са отхвърлени тези на защитата. Обясненията на подсъдимия не са били възприети, но не са били съпоставени с останалите доказателства по делото.
В противоречие с доказателствата било възприето, че подсъдимият се запознал с П. Б. и Л. Д. при кмета на [населено място], както и това, че Б. подписвал само единични протоколи. Оспорва се изводът на съда, че две процедури по НВМОП са били фиктивни, като обратните доказателства се посочват в протокол от съдебно заседание на 12.10.2016г. Посочва се смесване на длъжността на ръководител на проекта с длъжността мениджър и заместник- мениджър на строителния надзор. Неправилно не се кредитирали показанията на св.А. А., както и неправилно се кредитирали отчасти само показанията на починалия Б..
По приетия граждански иск и този защитник възразява, че е предявен от лице без представителна власт, тъй като това се е случило на 19.10.2015г., с представено пълномощно от тази дата.Според защитника, със заповед на областния управител на област Р. от предния ден, 18.05.2015г., за изпълняващ длъжността кмет на [община] е назначено лице, различно от упълномощителя, като по тази заповед е допуснато предварително изпълнение по реда на чл.60, ал.1, пр.2-ро от АПК. Този упълномощител не е имал и право да изпълнява длъжността, тъй като не е бил освободен като общински съветник.
Доказателства за това били събрани при повторното разглеждане на делото. Защитата оспорва санирането на това упълномощаване, като посочва, че не се допуска конституиране на страни при второто разглеждане на делото.
При прекратяване на производството по обвинението по чл.219, ал.1, вр.чл.2, ал.-2 от НК, което било правилно, съдът не се бил произнесъл по намаляване размера на присъденото обезщетение с този на имуществените вреди по посоченото престъпление.
Защитата възразява срещу произнасяне извън рамките на обвинителния акт, като по пункт първи в обвинителния акт не се визирал текста на чл.220, ал.1 от НК. В този смисъл съдът не можел да дописва обвинителния акт.
По пункт втори съдът се произнасял по отделни части на обвинението по чл.282, ал.2, вр.ал.1, вр.чл.26 от НК, като следвало да оправдае подсъдимия, а не да се стига до тълкуване и по същество дописване на обвинението.
Този защитник също се позовава на явна несправедливост на наложеното наказание, доколкото въззивната инстанция потвърдила освен лишаване от право деецът да заема държавна или обществена длъжност, и лишаване от право да упражнява професии, свързани с пазене или управление на чужди пари, вещи и ценности.
Прокурорът от ВКП в съдебното заседание заявява, че подадените две касационни жалби от името на подсъдимия са неоснователни и следва да бъдат оставени без уважение. Позовава се на правилно приложение на материалния закон, след като съдът е потвърдил първоинстанционната присъда досежно трите деяния и е приел, че именно подсъдимият ги е извършил. Според прокурора деецът в качеството си на длъжностно лице е извършил присвояване при условията на продължавано престъпление, както и деяние по чл.220, ал.1 НК, съзнателно сключвайки неизгодни сделки със свидетеля Б.. От тази неизгодна сделка били произлезли значителни вреди за [община] в размер над 28 хил. лева. Относно престъплението по служба по смисъла на чл.282 НК прокурорът посочва, че деецът е нарушил задълженията си, като провел непрозрачна процедура във връзка с асфалтиране на улица в общината и разпоредил това да бъде извършено от [фирма]. Според прокурора от това са могли да настъпят немаловажни последици за общината.
Прокурорът заявява, че неговата теза се установява от доказателствата по делото, а деянията са съставомерни. Твърди, че атакуваният съдебен акт е правилен и законосъобразен, като отхвърля възраженията за допуснати процесуални нарушения. Посочва, че са изложени са подробни мотиви, като както отделните наказания, така общо определеното, са справедливи, при условията на чл.66 НК. Санкциите лишаване от права според него са наложени в съответствие със закона. По отношение на гражданският иск заявява, че е предявен и уважен основателно, като били налице предпоставките за реализиране деликтната отговорност на подсъдимия като извършител. Определя като неоснователни възраженията на защитата за липсата на легитимация на процесуалния представител на гражданския ищец.
Подсъдимият, редовно призован, се явява лично, като се представлява от двамата защитници, подали касационните жалби по делото.
По същество и двамата защитници поддържат касационните жалби, като се твърди, че липсвали доказателства за пряк умисъл. В тази община има система на двоен подпис, като съответните документи преминават пред административните структури, преди да бъдат подписани от кмета. Имало доказателства за участието му при завършването на тези процедури. Неправилно се дава доверие на свидетеля на обвинението, който бил осъждан и също така заснет при получаване на подкуп. Изтъква се, че имало две решения, в които е снето доверието от него като строителен надзорник. Твърди се, че не е установено договорите по делото да са нищожни или привидни. Прави се позоваване на обстоятелства относно осъждане на други общини за неустойки, лихви и глоби, което било предотвратено от действията на кмета Х..
Защитата поддържа възраженията си, че не може да се твърди за свалянето и монтирането на прозорци и врати е идентично с обръщането им. Това са различни дейности, с отделни договори, но по делото обаче неправилно се приемало, че става дума за едно и също нещо. Защитата поддържа също тезата си за смесване на понятията за подизпълнител и доставчик и посочва, че целта на подс.Х. е била средствата да останат в общината, поради което е търсил местни хора за работата.
На последно се депозира оплакване за липса на обсъждане на оправдан стопански риск. Защитата счита, че дори и при възприемане на закъсняване на малките обществени поръчки, не е имало по-добра форма и начин да се предотвратят евентуалните големи вреди за общината. Твърди се, че въззивната инстанция е отказала събирането на доказателства, независимо от показанията на св.П., че в общината има документи и доказателства във връзка с Б..
Поддържа се също така тезата, че при така при така формулирано обвинение е невъзможно с едни и същи действия подсъдимият да е осъществил и двете деяния по чл.202 и по чл.220 от НК. Изтъква се, че улесняващото престъпление следва да създава предпоставки за извършването на улесненото престъпление, а не да се припокрива с него.
Настоява се, че не е налице присвояване, тъй като договорът е сключен между д-р Х. като кмет на общината и П. Б. като ръководител на проект по програма САПАРД. В този смисъл, според защитата, няма пречка общината да определи ръководител на проекта, като се поддържат доводите от предходните инстанции, че деянието е несъставомерно от обективна и от субективна страна, тъй като в съзнанието на подс.Х. няма представа за деяние с противообществен характер.
Относно обвинението по чл.282 НК се поддържа, че са смесени факти от първото и второто обвинение срещу Х., като с разделянето им първостепенният съд недопустимо е излязъл извън рамките на обвинителния акт. Поддържа се също така и допуснато нарушение на материалния закон при определянето на допълнителното наказание, тъй като в НК няма санкция лишаване от право да се упражняват професии, свързани с пазене или управление на чужди пари, вещи или други ценности.
По релевираните доводи за допуснати съществени нарушения на процесуалните правила се акцентира на неосигуряването на справедлив процес, тъй като се кредитирали само доказателствата, които са в полза на обвинението, тези в полза на защитата се отхвърлят.
По допуснатия граждански иск отново се претендира, че допуснатото нарушение във връзка с процесуалната легитимация на ищеца при повторното разглеждане на делото не може да бъде санирано, отхвърляйки явяването на новия кмет като свидетел в съдебно заседание и заявлението му, че потвърждава извършените от адвокат Д. действия като процесуална възможност.
Защитата пледира за оправдаване на дееца и прекратяване на производството по гражданския иск, алтернативно се иска връщане на делото за ново разглеждане за отстраняване на допуснатите процесуални нарушения и с указания за отхвърляне на гражданския иск.
Подсъдимият Х. в лична защитата заявява, че в действията си като кмет се е ръководел изцяло от интересите на гражданите. Всички свои действия ги съгласувал с експертите, предвид на което нямал чувство за вина. Иска оправдаване, считайки, че не е допуснал никакви грешки.
При последната си дума иска да бъде оправдан.
Върховният касационен съд, І-во наказателно отделение, след като обсъди доводите на страните и извърши проверка в пределите на чл.347 ал.1 от НПК, установи следното:
По делото е постановена присъда № 44/ 31.10.2016г., по НОХД № 393 / 16 г. на Русенския окръжен съд, с която подс. Р. А. Х. от [населено място] е признат за виновен за това, че в периода от 31. 07. 07г. до 03. 07. 08г. в [населено място], Р. област, в качеството си на длъжностно лице – кмет на Община – В., в условията на продължавано престъпление, на десет пъти, присвоил чужди пари, поверени му да ги управлява, на обща стойност 6 950. 37 лв., собственост на Община – В., като за улесняването му извършил друго престъпление, за което не се предвижда по-тежко наказание, такова по чл. 220, ал. 1, вр. чл. 2, ал. 2, вр. чл. 26, ал. 1 НК, като на девет пъти, в качеството си на длъжностно лице, кмет на Община – В., съзнателно сключил неизгодни сделки с П. Н. Б., с които му възложил функции за ръководител на проект с рефeрентен № 290701100063 / 06. 04. 04 г., финансиран по програма САПАРД, като от това са произлезли значителни вреди за Община – В., в размер на 8 721. 88 лв., поради което и на основание чл. 202, ал. 1, т. 1, вр. чл. 201, вр. чл. 26, ал. 1НК му е наложено наказание три години лишаване от свобода, к кумулативно с това е наложено както лишаване от право да заема ръководна държавна и обществена длъжност за срок от пет години, така и лишаване от право да упражнява професии, свързани с пазене или управление на чужди пари, вещи или други ценности за срок от пет години.
Със същата присъда подсъдимия е оправдан по обвинението да е извършил престъплението по чл. 202, ал. 1, т. 1, вр. с чл. 201, вр. с чл. 26, ал. 1 НК, с повече от десет деяния, за присвояването на 5047, 82 лв. и за сключването на граждански договори № 43/01. 10. 07 г.; № 49 / 01. 11. 07 г.; № 4/ 04. 02. 08 г. и № 11 / 02. 02. 09 г., както и за периода на извършване на деянието от 04. 07. 2007 г. до 30. 07. 2007 г. и от 04. 07. 08 г. до 26. 02. 09 г.
Подсъдимият е признат за виновен и в това, че на 03. 08. 09 г. в [населено място], Област – Р., в качеството си на длъжностно лице, кмет на Община – В., съзнателно сключил неизгодна сделка -договор за изпълнение на строително – монтажни работи между Община – В., като възложител и [фирма], със седалище и адрес на управление в [населено място], представлявано от А. И. Сака, като изпълнител, с предмет „ Монтаж на гипсокартон за обръщане на прозорци в СОУ „ Х. Б. “ – [населено място], Община – В. „, като от това са произлезли значителни вреди за Община – В., в размер на 28 311. 36 лв., поради което и на основание чл. 220, ал.1, вр. чл. 2 ал. 2 НК е осъден на три години лишаване от свобода, с кумулативно наказание лишаване от право да заема ръководна държавна и обществена длъжност за срок от пет години.
Подсъдимият е осъден и за това, че в периода от 29. 08. 08 г. до 30. 09. 09 г., в [населено място], Област – Р., в качеството си на длъжностно лице – кмет на Община – В., не положил достатъчно грижи за ръководенето и управлението на повереното му имущество, като възложител по отношение на строително-ремонтните работи на обект: „ Мерки за енергийна ефективност в сградата на СОУ „ Х. Б. “ – [населено място],Община – В. „, като не осигурил възможност за упражняване на контрол, включително и чрез проверки на място и от това последвали значителни щети за Община-В. в размер 61 933. 30 лв., поради което и на основание чл. 219, ал. 1, вр. чл. 2, ал. 2 НК му е наложено наказание от една година лишаване от свобода и глоба в размер на хиляда и петстотин лева.
Подс.Х. е осъден и за това, че в периода от 13. 04. 07 г. до 24. 06. 08 г., в [населено място], Област – Р., в качеството си на длъжностно лице, заемащо отговорно служебно положение, кмет на Община – В., нарушил и не изпълнил служебните си задължения по чл. 2, ал. 1, т. 1, вр. чл. 1, ал. 2, т. 1 НВМОП, като не провел прозрачна и действителна процедура за събиране на оферти за обект „ Преасфалтиране на улици, частично в [населено място] “ и разпоредил строителството да бъде извършено от [фирма] АД – [населено място], представлявано от Д. Х. Д., като сключил договор на 24. 06. 08 г. с предмет „ Преасфалтиране на участъци от улици в [населено място] “ без осъществена реална процедура по НВМОП, с цел да набави облага за [фирма] – [населено място], представлявано от Д. Х. Д., като от деянието са могли да настъпят немаловажни вредни последици за Община – В., като на основание чл. 282, ал. 1 НК му е наложено наказание от две години лишаване от свобода, а е оправдан по първоначално предявеното обвинение за извършено престъпление по чл. по чл. 282, ал. 2, вр. ал. 1, вр. чл. 26, ал. 1 НК.
По реда на чл. 23, ал. 1 НК съдът е определил наказание от три години лишаване от свобода, по ал.2 е присъединил към така определеното общо наказание лишаване от свобода наказанията лишаване от право да заема ръководна държавна и обществена длъжност за срок от пет години, както лишаване от правото да упражнява професии, свързани с пазене или управление на чужди пари, вещи или други ценности за срок от пет години, като на последно място по реда на ал.3 е присъединил към определеното общо наказание и наказанието глоба в размер на хиляда и петстотин лева.
Съдът от първата инстанция е приложил и чл. 66, ал. 1 НК, като изтърпяването на общото наказание лишаване от свобода от три години е отложено за срок от пет години.
По предявения граждански иск подс.Х. е осъден да заплати на Община – В. сумата 98 966. 54 лв., представляващи обезщетение за претърпени от престъпленията по чл. 202, ал. 1, т. 1, вр. чл. 201, вр. чл. 26, ал. 1; по чл. 220, ал. 1, вр. чл. 2, ал. 2 и по чл. 219, ал. 1, вр. чл. 2, ал. 2 НК, имуществени вреди, ведно със законната лихва, считано от 07. 10. 15 г. до окончателното й изплащане,държавна такса върху уважения размер от 3 958. 66 лв.
В останалата си част до пълния предявен размер от 104 014, 36 лв. гражданският иск като неоснователен е отхвърлен.
Съдът се е произнесъл по въпроса за направените по делото разноски.
Въззивното производство се е развило както по протест на прокурор от Окръжна прокуратура – Р. срещу оправдателните части на присъдата, така и по жалба на подс.Х..
С решение № 166/07.06.2017г. по ВНОХД № 105/2017г. по описа на Великотърновски апелативен съд първоинстанционната присъда е отменена в частта, с която подс.Х. е признат за виновен в извършване на престъпление по чл.219, ал.1 вр.чл.2, ал.2 от НК и производството в тази част е прекратено поради изтекла абсолютна давност.
В останалата част присъдата е потвърдена изцяло.
Жалбите от двамата защитници са подадени в срок и са допустими, разгледани по същество, те се явяват основателни.
По обвинението по чл.202, ал.1, т.1 вр.чл.201, вр.чл.26, ал.1 от НК;
По изтъкнатите доводи за нарушение на материалния закон касационният състав счита, че по така очертаният предмет на престъпление има припокриване – улесняващото според обвинение престъпление по чл.220, ал.1 от НК се явява довършено с настъпването (произлизането) на значителната вреда, като тази вреда всъщност са чуждите (на [община]) пари, предмет на престъплението присвояване.
Няма никакво съмнение, че подс.Х. има качеството на длъжностно лице, като представител на изпълнителната власт, нормата на чл.38, ал.1 от ЗМСМА е категорична. Съобразно чл.93, ал.1, б.“а“ от НК като представител на изпълнителната власт, кметът на населеното място изпълнява служба в кметството, представляващо държавно учреждение по смисъла на нормата. Независимо от наличието на местно самоуправление и изборната длъжност, съвсем очевидно е, че с оглед принципа на децентрализация на изпълнителната власт, държавата е предоставила част от своите функции по места- на общините, районите и кметствата. След като изпълняват такива функции и легитимират държавната власт, безусловно те са държавни учреждения в регионите. В кръга на неговата служба влиза и разпореждането с парични суми, което е негово законово право и задължение. В този смисъл е ППВС № 3/70г., раздел І-ви, т.1-ва.
В този смисъл възраженията на защитата за липсата на качество на субект на престъплението по чл.201 и сл. от НК са неоснователни.
Друг е въпросът относно съставомерността на разпоредителните действия на подс.Х.. Съдилищата по същество не отричат наличието на граждански договори, дали основание на починалия Б. да получи сумите, предмет на престъпленията и по чл.220, ал.1 от НК и по чл.202, ал.1, т.1 от НК. Второстепенната инстанция ги нарича привидни, а самото обвинение използва друга обосновка – те са ненужни, тъй като имало сключен договор между общината и друга фирма за строителен надзор. В обвинителния акт се посочва, че това е договор за консултант за строителен надзор. Всъщност тази фирма – [фирма], е следвало да осъществява строителен надзор, а не да консултира общината как да осъществява сама строителния надзор, или поне това следва от договора между фирмата и общината, в неговия чл.4-ти.
Разбира се, няма съвпадане между функциите на фирмата [фирма] и тези на починалия Б., назначаван по силата на множество граждански договори за ръководител на проекта, но в крайна сметка това е без правно значение. Въззивната инстанция е следвало да отговори много по-задълбочено на възраженията дали общината е имала съответния административен капацитет, за да „надзирава съконтрахентите“ си по основния договор за ремонт и по този за строителен надзор. Посочването на назначения строителен техник, св.Н. и двете длъжности -старши специалист инвеститорски надзор и старши специалист кадастър, регулация (без ангажиращо твърдение на съда дали последните две длъжности са заети или са цитирани само като номенклатура на длъжностите в общината), строителство и инвеститорски контрол, далеч не опровергава необходимостта от квалифицирано наблюдение на изпълнението на проекта, включително и не само от страна на строителното изпълнение, а и на икономическите показатели и разходването на средства. Друг е въпросът, че самата компетентност на Б. в тази посока не е изяснена, както и дали самият кмет е можел да изпълни подобна роля.
В крайна сметка не това е важното обстоятелство, тъй като по делото не е изяснено дали плащанията по тези договори на починалия Б. са надлежно декларирани пред данъчните власти като приходи. Основателно е възражението, че те не са обявени за недействителни, нищожни или унищожеми, те са породили своето правно действие, включително и по отношение на фиска.
Съдът, пропускайки да анализира деянието в този аспект, се е лишил от възможността да прецени дали то е съставомерно от субективна страна, дали подсъдимият и неговия съконтрахент са съзнавали, че дължимите данъци са част от неизгодната сделка или от присвояването. Този въпрос не е маловажен и от обективна страна, но не е получил своя дължим се отговор. Той е необходим, за да бъде приложен правилно материалния закон.
Още държавното обвинение е изложило твърдение по сделките,че причината да бъдат сключени, е желанието на подсъдимия да „върне“ услуга. Този извод не е основан на факти, очевидно е изграден въз основа на предположение, доколкото в обвинителния акт заповедта за назначаване на починалия Б. се допуска, че вероятно е антидатирана. Предположението в обвинителния акт по силата на принципа „in dubio pro reo“ не може да се трансформира в безусловен факт в мотивите на присъдата. Точно това обаче се е случило, при което наказателноправното положение на подсъдимия се е влошило, а също така съставлява сериозно ограничаване на правото му на защита.
Твърдението за мотивите за сключване на сделките не се основава на надлежни факти, може да се посочи в тази връзка, че в показанията на св.Б., на които се позовава и въззивната инстанция, не се съдържат подобни обстоятелства. Антидатирането на заповедта се извежда от показанията на св.Д., като въззивната инстанция се позовава и на показанията на починалия свидетел Б., които били в тази насока – стр.7-ма от мотивите на въззивното решение. При какъвто и да е прочит, подобна насока в тези показания не може да бъде открита. Свидетелят е заявил, че преди България да стане член на ЕС, тоест преди ноторната дата 01.01.2007г., е участвал в оценителни комисии на проектите по програмата Сапард, в които участвал като физическо лице и тогава е бил определен да отговаря за рехабилитацията на уличната мрежа в [населено място], Р. област. По този повод се е бил запознал с подсъдимия и неговия заместник по това време, А. Я..
С това е приключил разпита на св.Б. относно обвинението на подс.Х. по пункт 1-ви, за квалифицираното длъжностно присвояване. Касационната инстанция не може да намери насоката, която е съзряла въззивната и която подкрепя показанията на св.Д.. Това означава, че този извод е напълно произволен и отново съществено накърнява правото на защита на подс.Х..
По отношение на приложението на материалния закон е необходимо да се отбележи следното;
Престъплението по чл.220, ал.1 от НК в правната конструкция на обвинението е улесняващо. Това престъпление обаче е резултатно, от него произтича вреда, която е определена от закона, че следва да бъде като минимум значителна. С настъпването на тази вреда, престъплението е довършено. Същевременно тази вече настъпила вреда ( с горната уговорка относно дължимото данъчно задължение по гражданските договори) е механично пренесена в основното престъпление по чл.202, ал.1, т.1, вр.чл.201, вр.чл.26, ал.1 от НК, като се трансформ