20
Р Е Ш Е Н И Е
№ 83
гр. София, 12.09.2016 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
ВЪРХОВНИЯТ КАСАЦИОНЕН СЪД НА РЕПУБЛИКА БЪЛГАРИЯ, НАКАЗАТЕЛНА КОЛЕГИЯ, второ наказателно отделение, в открито съдебно заседание на тринадесети април през две хиляди и шестнадесета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЕЛЕНА АВДЕВА
ЧЛЕНОВЕ: БИЛЯНА ЧОЧЕВА
ГАЛИНА ЗАХАРОВА
при секретар ИЛИЯНА РАНГЕЛОВА и с участието на прокурор ПЕТЪР ДОЛАПЧИЕВ разгледа докладваното от съдия ЗАХАРОВА наказателно дело № 1459/2015 г. по описа на ВКС, второ отделение, като за да се произнесе, взе предвид следното:
Касационното производство е образувано на основание чл. 346, т. 1 от НПК по жалби на подсъдимия В. М. и на защитника му адв. Л., на подсъдимия Д. Б. и на защитника му адв. П., както и на защитника на подсъдимия И. Т. адв. М. срещу решение № 29 от 11.08.2015 г. на Софийския апелативен съд (САС), НО, ІІІ състав, постановено по ВНОХД № СП-56/2012 г. по описа на същия съд.
В касационните жалби са релевирани твърдения за наличието на всички касационни основания по чл. 348, ал. 1, т. 1 – т. 3 от НПК, подробно аргументирани с множество конкретни доводи. Към касационната инстанция са отправени алтернативни искания за оправдаване на подсъдимите Б. и Т., отмяна на съдебния акт и връщане на делото за ново разглеждане, намаляване на наложените на подсъдимите наказания.
По делото е постъпило мотивирано възражение срещу касационните жалби от адв. Е. и адв. Г., повереници на гражданския ищец [фирма].
В съдебно заседание на кационната инстанция подсъдимият М. и защитникът му адв. Л., подсъдимият Б. и защитникът му адв. П., подсъдимият Т. и защитниците му адв. М. и адв. Б.-П. поддържат подадените жалби по изложените в тях съображения. Адв. Б.-П. представя допълнително и писмени бележки.
Прокурорът от ВКП дава заключение, че касационните жалби са неоснователни и следва да бъдат оставени без уважение.
Процесуалният представител на гражданския ищец [фирма] адв. Г. заявява становище, че атакуваното решение на СОС следва да бъде оставено в сила, включително и в гражданскоосъдителната му част.
Върховният касационен съд, второ наказателно отделение, след като обсъди доводите на страните и извърши проверка за наличие на основанията за възобновяване на делата, намери за установено следното:
С атакуваното решение по ВНОХД № СП-56/2012 г. САС е изменил присъда № 2 от 21.02.2012 г. по НОХД № С-35/2009 г. по описа на СГС, НО, VІ състав, с която подсъдимите В. М., Д. Б. и И. Т. са били признати за виновни в извършването на престъпление по чл. 202, ал. 2, т. 1 вр. чл. 26, ал. 1 вр. чл. 20, ал. 2 (за подсъдимия М.), респ. чл. 20, ал. 4 (за подсъдимите Б. и Т.) и са им били наложени наказания седем години лишаване от свобода и лишаване от право да заемат определени длъжности за срок от десет години по отношение на всеки един от подсъдимите, като е увеличил наказанията лишаване от свобода на девет години и наказанията лишаване от право да се заемат определени длъжности на дванадесет години по отношение на всеки един от подсъдимите М., Б. и Т.; оправдал е подсъдимите по обвинението за присвояване на сумата над 4 594 980 лева до 4 594 989 лева; приспаднал е от срока на лишаването от свобода времето, през което подсъдимият Б. е бил задържан; потвърдил е първоинстанционната присъда в оправдателните части и в гражданскоосъдителната част; възложил е в тежест на подсъдимите направените по делото разноски за водене на наказателното дело, разноските на гражданския ищец и държавна такса върху уважения размер на гражданския иск.
Касационните жалби са допустими – подадени от процесуално легитимирани страни по чл. 349, ал. 3 вр. ал. 1 вр. чл. 253, т. 2 от НПК, в законоустановения от чл. 350, ал. 2 от НПК срок, срещу акт, подлежащ на касационна проверка на основание чл. 346, т. 1 от НПК.
Разгледани по същество, всички жалби са основателни.
Атакуваното пред касационната инстанция въззивно решение не отговаря на изискванията на чл. 339, ал. 2 от НПК, съгласно която разпоредба съдът следва да посочи основанията, поради които е отхвърлил доводите в подкрепа на жалбите. В съдържанието на обжалваното решение не са включени съображенията на съда по редица изрични възражения на подсъдимите М., Б. и Т. и техните защитници за допуснати при първоинстанционното разглеждане на делото, процесуални нарушения, необоснованост и незаконосъобразност на присъдата на СГС. Отсъствието на такива аргументи представлява липса на мотиви към въззивното решение и съставлява съществено процесуално нарушение по смисъла на чл. 348, ал. 3, т. 2, пр. 1 НПК. От друга страна, в съдебния акт на въззивната инстанция се съзират вътрешнологически противоречия, които като краен резултат водят до невъзможност да се разбере действителната воля на съда по отношение на значими обстоятелства, релевантни за обективната и субективна съставомерност на поведението на подсъдимите. Непълнотите и противоречията в съдържанието на проверяваното въззивно решение, пренесени от първоинстанционната присъда и самостоятелно допуснати от въззивния съд, накърняват правото на касационните жалбоподатели да разберат ясно и недвусмислено съображенията на въззивната инстанция, въз основа на които на осъдени. Не е обезпечена и възможността на касационния съд безпрепятствено да установи действителната воля на въззивния съд и да проконтролира правилността на вътрешното му убеждение. Въззивният съд е допуснал и на свой ред собствени процесуални нарушения, които също са ограничили правото на защита на касаторите.
1. На първо място, от самото начало на съдебното производство защитниците и на тримата подсъдими са твърдели, че формулираните обвинения срещу подсъдимите били неясни, тъй като от внесения обвинителен акт не се изяснявало времето, естеството на изпълнителните деяния и начина на извършването им.
В обстоятелствената част на обвинителния акт, поставил начало на съдебната фаза на наказателното производство, са изложени:
– твърдения относно създаването, дейността и търговския живот на [фирма] с едноличен собственик на капитала на дружеството държавата – че било регистрирано с решение № … от 28.07.1994 г. на СГС, ФО, представлявано в този първоначален момент от подсъдимия Д. Б., който бил изпълнителен директор и през 1997 г. (Р. № … от 21.05.1997 г. на СГС, ФО, по ф. д. № …/93 г.); че с решение № … от 06.04.2001 г. на СГС по ф. д. …/93 г. било вписано прекратяване на дружеството с държавно имущество и същото било обявено в ликвидация; че с договори от 07.02.2005 г. и 26.04.2006 г. министърът на икономиката и енергетиката като принципал възложил ликвидацията на дружеството на подсъдимия В. М., които обстоятелства били вписани по партидата на дружеството; че с решения № … от 23.02.2005 г. и № … от 04.05.2006 г на СГС, ФО, срокът на ликвидацията бил последователно продължаван до 31.12.2006 г.; че с решение № … от 28.07.2006 г. по ф. д. № …/93 г. подсъдимият М. бил заличен като ликвидатор на [фирма];
– твърдения във връзка с длъжностното качество и правомощията на подсъдимия М. като ликвидатор на [фирма]: че правата и задълженията му на ликвидатор го определяли като лице, на което е възложено срещу заплата временно да изпълнява ръководна работа, свързана с пазене и управление на чуждо имущество, т. е. бил длъжностно лице по смисъла на чл. 93, ал. 1, т. 1, б. „б” от НК; че правомощията му били регламентирани от чл. 268, ал. 1 от ТЗ, очертаващ задълженията на ликвидатора (да довърши текущите сделки, да събере вземанията, да превърне останалото имущество в пари и да удовлетвори кредиторите, както и допустимостта да сключва нови сделки само ако това се налага от ликвидацията), че правата и задълженията на ликвидатора били регламентирани в частност с двата договора за възлагане на ликвидацията на дружеството (в чл. 6 – изрично била указана възможността за сключване на сделки единствено във връзка с ликвидацията на дружеството; в чл. 8, т. 3 от договора от 07.02.2005 г. била установена забрана за извършване на разпоредителни сделки, възпроизведена и в чл. 8, т. 4 от договора от 26.04.2006 г.);
– твърдения за сключените между подсъдимия М. в качеството му на ликвидатор на [фирма] и подсъдимите Б. и Т. в качеството им на представляващи [фирма] форуърд валутни договори … от 08.03.2005 г., … от 09.12.2005 г. и … от 09.06.2006 г.:
Договорът … от 08.03.2005 г. бил с предмет закупуване от [фирма] (в ликвидация) на 3 000 000 евро срещу български лева с 9-месечен вальор (08.12.2005 г.) по предварително уговорен валутен курс 1.9466 лева за евро; договорът се сключвал за сметка на клиента [фирма]; доставката на валутата следвало да се извърши на датата на падежа; договорът влизал в сила, след като клиентът [фирма] преведе по своя подсметка при [фирма] левовата равностойност на закупената валута; с преведената по подсметката на „К. К.” при [фирма] сума клиентът имал право да се разпорежда единствено след падежа на валутната сделка; на основание сключения договор на 10.03.2005 г. от ликвидационната сметка на [фирма] в [фирма] – София № …… били преведени 5 839 980 лева по разплащателната сметка в лева на [фирма] № …. при същата банка; на падежа [фирма] не предоставило на [фирма] 3 000 000 евро съгласно договора; вместо това било извършено прихващане, без реално движение на парични средства – в изпълнение на писмено нареждане изх. № … от 09.12.2005 г. на [фирма] [фирма] изкупило обратно дължимите 3 000 000 евро по курс 1.95578 лева за евро.
Договорът … от 09.12.2005 г. бил сключен заедно с обратното изкупуване; предмет на договора било закупуването на 2 000 000 евро срещу български лева (3 900 760 лева) с 6-месечен вальор (10.06.2006 г.) по курс 1.95038 лева за евро; [фирма] не превело други парични суми в полза на [фирма] по този договор; на 12.12.2005 г. в изпълнение на писмено нареждане изх. № … от 09.12.2005 г. на [фирма] [фирма] превело на клиента 2 000 000 лева.
Договорът … от 09.06.2006 г. бил с предмет закупуване от [фирма] от [фирма] на 2 500 000 евро срещу български лева (4 872 575 лева) с 6-месечен вальор (10.12.2006 г.) по курс 1.94903 лева за евро; в изпълнение на договора на 12.06.2006 г от сметка на [фирма] № [банкова сметка] на [фирма] по сметка на [фирма] били прехвърлени 755 000 лева (с посочено основание „по договор …/2006 г.);
– Твърдения за неправомерно трансфериране на средствата, получени от [фирма], от страна на [фирма] – че парите били използвани за откриване на срочни депозити в местни банки или нареждани в чужбина: че средствата, предоставени по първия договор почти изцяло били използвани за откриване на срочни депозити в местни банки („Е.” и „П. б.”), в резултат на което [фирма] получило около 237 000 лева лихви по депозити към 12.12.2005 г.; че с парите от останалите договори била закупена валута и с последователни преводи [фирма] ги наредило от своя сметка в „Р.” – С. по сметка на ….; че общата сума, която [фирма] получило неправомерно следствие трансфериране на средства на [фирма] била в размер на 4 594 989 лева;
– Констатации по съдържанието на договорите – че по тях реално нямало размяна на евро, тъй като по сделките били използвани парите само на едната страна [фирма]; че клаузите били уговорени общо, без да се сочи какви точно операции могат да се извършват с паричните средства; че рискът бил изцяло за страната, предоставила средствата; че сделките били икономически неизгодни за [фирма] (и за него съществувала възможност да внесе парите на депозит, като съгласно ССчЕ, ако към момента на първия договор парите са били внесени на депозит в обслужващата дружеството банка, то към момента на изготвянето на експертизата дружеството би имало допълнителен приход от лихви в размер на 765 970.15 лева;
– Твърдение, че в периода на договорите „К. К.” бил единственият крупен приходоизточник за [фирма];
– Твърдение, че подсъдимият М. не посочил сделките в отчетите до принципала на дружеството, въпреки задължението му за това, произтичащи от договорите за възлагане ликвидацията и от ТЗ.
Буквално диспозитивите на обвинителния акт гласят, че за времето от началото на м. март 2005 г. до края на м. юли 2006 г. в [населено място] в условията на продължавано престъпление подсъдимият В. М. в качеството му на длъжностно лице – ликвидатор на [фирма] – в съучастие с подсъдимите Д. Б. и И. Т. като помагачи чрез сключване на договори …/08.03.2005 г., …/09.12.2005 г. и …/09.06.2006 г. за форуърдни валутни сделки присвоил за [фирма] чужди пари, поверени му в длъжностното му качество да ги пази или управлява, в общ размер на 4 594 980 лева от сметка на [фирма] (в ликвидация) в ТБ [фирма] и ТБ [фирма], както следва:
– На 10.03.2005 г. чрез сключване на договори …/08.03.2005 г. и …/09.12.2005 г. за форуърдни валутни сделки присвоил за [фирма] сума в размер 3 839 980 лева от сметка на [фирма] (в ликвидация) в ТБ [фирма];
– На 12.06.2006 г. чрез сключване на договор …/09.06.2006 г. за форуърдна валутна сделка присвоил за [фирма] сума в размер на 755 000 лева от сметка на [фирма] (в ликвидация) в ТБ [фирма].
Съответно, за времето от началото на м. март 2005 г. до края на м. юли 2006 г. в [населено място] в условията на продължавано престъпление подсъдимите Д. Б. и И. Т. като помагачи умишлено улеснили чрез сключване на договори …/08.03.2005 г., …/09.12.2005 г. и …/09.06.2006 г. за форуърдни валутни сделки извършителя В. М. в качеството му на длъжностно лице – ликвидатор на [фирма] – да присвои за [фирма] чужди пари, поверени му в длъжностното му качество да ги пази или управлява, в общ размер на 4 594 980 лева от сметка на [фирма] (в ликвидация) в ТБ [фирма] и ТБ [фирма], както следва: – На 10.03.2005 г. като помагачи умишлено улеснили чрез сключване на договори …/08.03.2005 г. и …/09.12.2005 г. за форуърдни валутни сделки извършителя В. М. да присвои за [фирма] сума в размер 3 839 980 лева от сметка на [фирма] (в ликвидация) в ТБ [фирма];
– На 12.06.2006 г. като помагачи умишлено улеснили чрез сключване на договор …/09.06.2006 г. за форуърдна валутна сделка извършителя В. М. да присвои за [фирма] сума в размер на 755 000 лева от сметка на [фирма] (в ликвидация) в ТБ [фирма].
Обективният прочит на обсъжданите диспозитивни части на обвинителния действително сочи на непрецизност – в тях, от една страна, е споменат широк диапазон на продължаваната престъпна дейност „от началото на м. март 2005 г. до края на м. юли 2006 г.”, от друга страна, е посочено, че присвояването е извършено чрез трите форуърдни валутни договори, сключени съответно на 08.03.2005 г., 09.12.2005 г. и 09.06.2006 г., а от трета – отделните присвоителни деяния са описани като извършени на 10.03.2005 г. и на 12.06.2006 г., когато договори не са сключвани. Съгласно обстоятелствената част на акта на тези дати са осъществени преводите на сумите 5 839 980 лева и 755 000 лева от ликвидационната сметка на [фирма] в [фирма] – С. № … и от сметка на [фирма] № [банкова сметка] на [фирма] по сметки на [фирма] в изпълнение на сключените договори …/08.03.2005 г. и …/09.06.2006 г., които обстоятелства не са надлежно отразени в диспозитивите.
Този начин на описание на обвинението е провокирал сериозни възражения от страна на защитниците на подсъдимите, които последователно са твърдели, че обвинението не им е ясно. В частност като неясноти на обвинителната теза са изтъкнати въпросите в какво точно се изразява самото изпълнително деяние на инкриминираното присвояване и кога е осъществено то – дали присвояването е извършено чрез сключването на трите договора, т. е. на датите на сключването им – 08.03.2005 г., 09.12.2005 г. и 09.06.2006 г. или на датите, когато са посочени двете отделни присвоителни деяния – 10.03.2005 г. и на 12.06.2006 г., когато договори не са сключвани, а са осъществени други действия, за които липсвало надлежно обвинение, тъй като не били конкретизирани от прокурора. Неясно за защитата било и защо общият период на продължаваната престъпна дейност е уточнен в широки параметри „от началото на м. март 2005 г. до края на м. юли 2006 г.”, при положение, че двете отделни присвоителни деяния са фиксирани на точно определените дати 10.03.2005 г. и на 12.06.2006 г.
На това възражение първоинстанционният съд е отговорил (л. 17 от мотивите), че за дата на инкриминираните деяния приема „фактическото разпореждане с инкриминираните суми, а не датите на сключване на договорите, които привидно ги легитимират”. В диспозитивната част на присъдата съдът обаче е отразил дословно формулировката на диспозитивите на обвинителния акт, включваща и датите на сключване на договорите.
Същото възражение на защитниците за неяснота на обвинението, разширено и с твърдения за неяснота на волята на първоинстанционния съд, е било прието за неоснователно и от въззивния съд, който пък на стр. 3 от решението си приел, че конкретният начин на описание на престъпленията не създавал противоречия в структурата на обвинението, тъй като времевите ориентири като параметри на фактологията били пояснени последователно „ от общото към конкретното” – „чрез съответните посочвания първо в общоописателната част на обвинението и после в детайлизиращата част на продължаваното престъпление при изброяването на всяко отделно деяние”. САС приел също така, че посочването както на датите на конкретните своителни действия, така и на времето на законово допустима дейност (договарянето в случая) се осигурявала пълнота и яснота на фактическите твърдения на прокурора, поради което начинът на фактическо описание на деянията не пораждал вътрешно противоречие.
Застъпените от предходните инстанции становища реално не съдържат точен и еднозначен отговор на ясните въпроси на защитниците относно конкретните присвоителни действия и датите на извършването им. Макар и в двата съдебни акта да е декларирано теоретично познание относно съдържанието на изпълнителното деяние на присвояването – външнопроявена промяна на отношението на дееца към повереното му имущество, изразена в противозаконно разпореждане с чуждите пари, вещи, други ценности в свой или чужд интерес, съдилищата така и не са посочили недвусмислено с кои юридически и/или фактически актове е реализирано противозаконното разпореждане с инкриминираните парични суми и кога е станало това. Страните очевидно са настоявали за конкретизиране на обстоятелствата дали присвояването е осъществено със сключването на договорите, с преводите на парите от сметката на [фирма] по сметка на [фирма], с разпорежданията с постъпилите пари от страна на [фирма] (влагането на срочни депозити и превеждането им на …), но със съдебните актове в тази насока не са дадени недвусмислени пояснения.
При внимателния прочит на залегналите на стр. 4 от мотивите разсъждения на въззивния съд все пак може да се изведе, че САС е възприел формулировката на обвинението в диспозитивните части на обвинителния акт в смисъл, по-близък до действителното съдържание на обвинителния акт – че присвояването е извършено чрез използване на гражданскоправни отношения, които като факти са включени в предмета на доказване и са обвързани с конкретните действия по прехвърляне на сумите от сметките на [фирма] по сметка на [фирма].
Становището на съда обаче не е заявено по понятен начин – направен е опит непрецизността на обвинението да бъде обяснена с подход „от общото към конкретното”, с „обслужваща престъплението” законна дейност, с „житейска възможност” „предвидени в закон права да се осъществят било с престъпна цел, било по престъпен начин”. Без съмнение волята на съда трябва да е обективирана по достъпен, разбираем, понятен начин, защото страните не са длъжни да я тълкуват. След като са приели внесения обвинителен акт на СГП за годен сезиращ документ, съдебните състави е следвало просто да уточнят по съдържание противозаконните разпоредителни актове и датите на осъществяването им, като конкретизират периода на продължаваното престъпление. Следвало е също така, преценявайки диспозитивите на обвинителния акт в неделимата им логическа връзка с изложените твърдения в обстоятелствената част на акта, да изложат ясни мотиви защо считат, че обвинението е достатъчно точно формулирано и защо според тях непрецизната редакция на диспозитивите няма измерение на съществено процесуално нарушение, ограничаващо правото на защита на подсъдимите, в частност правото им да бъдат информирани ясно, точно и недвусмислено за наказателното обвинение срещу тях.
2. Правилното разбиране за същността на изпълнителното деяние на присвояването – конкретното противозаконно разпореждане с инкриминираните суми – е ключов момент за правилното решаване на делото. Съдържанието на съдебните актове обуславя извод, че липсата на ясен и точен отговор на поставените от защитата въпроси относно конкретиката на изпълнителното деяние на инкриминираното присвояване се дължи на неразбиране на присвоителния механизъм от страна и на двете съдебни инстанции. Неизяснените положения относно конкретните действия и начина за осъществяване на присвояването резонно са довели до редица вътрешни противоречия в съдебните актове на СГС и САС, които защитниците на подсъдимите основателно са изтъкват.
Така, макар първоинстанционният съд да е заключил, че присвояването е осъществено само с „фактическото разпореждане с инкриминираните суми” на 10.03.2005 г. и на 12.06.2006 г. от страна на подсъдимия М. в качеството му на ликвидатор на [фирма], по отношение на сключените форуърдни договори е заел двусмислено, вътрешнопротиворечиво становище.
От една страна, в лаконичния си отговор на възраженията на защитата за неяснота на обвинението СГС е изключил инкриминираните договори от изпълнителното деяние (л. 17 от мотивите) и е приел за безспорно, че те по правната си характеристика отговаряли на легално дадената с § 2 от ПЗР на ЗСБТ дефиниция и били правно валидни, доколкото не нарушавали никакви повелителни разпоредби на действащото законодателство, нито добрите нрави и като такива били изцяло в обхвата на договорната автономия на страните по смисъла на чл. 9, ал. 1 от ЗЗД (л. 15 от мотивите).
От друга страна, в мотивите на присъдата е прието, че характеристиките на присвоителното деяние не изключвали възможността то да се изрази в юридическо разпореждане с инкриминираното имущество чрез привидно валидна правна сделка (л. 14); изведен е извод, че сделките обективирали „именно описаната промяна в отношението на дееца към повереното му имущество” (също на л. 14); обосновани са нарушения на служебната дейност на подсъдимия М. при сключването на договорите с оглед правомощията му по чл. 268, ал. 1 от ТЗ и задълженията му по договорите за възлагане на ликвидацията на дружеството от 01.02.2005 г. и 26.04.2006 г. по чл. 8, т. 3, съответно, чл. 8, т. 4 от двата договора (л. 16); формулирана е констатация, че правните действия на тримата подсъдими по сключването и изпълнението от страна на [фирма] били „привидно валидни и позволени от закона”, а в действителност били осъществени „в изпълнение на общото присвоително намерение на подсъдимите” (л. 18).
Единственият извод от изложеното е, че съдът е приел взаимноизключващи се положения – хем е третирал деятелността на подсъдимите по сключване на инкриминираните договори като законосъобразна, изключвайки я от изпълнителното деяние на чл. 201, ал. 1 от НК – присвояването, хем е приел, че противозаконното разпореждане с предмета на престъплението се е изразило и в тази юридическа дейност на подсъдимите.
Вместо да констатира и отстрани това флагрантно противоречие в мотивите на първоинстанционната присъда по въпроса за валидността на сключените договори, въззивният съд го е пренесъл в собствения си съдебен акт. САС е приел същата вътрешнопротиворечива конструкция: че макар и законосъобразна, дейността на подсъдимите по сключване на договорите се осъществявала „с престъпна цел” и „по престъпен начин” (стр. 3, стр. 18); изначално имала за цел неизпълнението на договорите (стр. 21); обективирала намерението за присвояване (стр. 21), била „средство” и „параван” на своителните намерения на подсъдимите. Неясен е изводът (стр. 3), че „законово допустимата дейност … предхождала, съпътствала, последвала и въобще – обслужвала престъплението”, защото не позволява да се разграничи „законово допустимата дейност” от „престъплението”, „обслужвано” от нея. Това заключение е и невярно – от валиден граждански договор не може да произтече престъпление. Щом разпореждането с парите е на валидно договорно основание, всяко неизпълнение е извън компетентността на наказателния съд.
Съгласно р. І, т. 4 и арг. от т. 10 (изм. с т. 12, раздел първи, б. „д” от ППВС № 7/1987 г.) и т. 11 от ППВС № 3/1970 г. длъжностно присвояване се извършва, когато длъжностното лице се разпореди като със свое с чуждото имущество, връчено му в това му качество или поверено му да го пази или управлява. Известно е, че изпълнителното деяние на присвояването последователно се дефинира в доктрината и съдебната практика като „външно проявена промяна на отношението на дееца към повереното му имущество”, изразена в противозаконно разпореждане с повереното имущество в свой интерес или на другиго, а това е всяко противозаконно действие за отклоняване на парите/вещите/ценностите от патримониума на организацията, от името на която длъжностното лице владее имуществото. Няма спор, че е възможно присвояването да се изрази и в юридическо разпореждане с инкриминираното имущество чрез правна сделка, с която имуществото противозаконно окончателно и безвъзмездно преминава в полза на другиго. Поради това за настоящата инстанция е до известна степен необяснимо защо фактическите положения относно сключването на трите форуърдни договори са били толкова противоречиво и неясно интерпретирани от предходните инстанции – както като законово допустима дейност, така и като елемент от присвоителната дейност.
„Своенето” се определя с оглед субективното отношение на дееца – дали той има съзнание, че съответното имущество ще бъде възстановено в бъдещ момент или има съзнание, че то безвъзвратно напуска патримониума на собственика. (Затова например когато става въпрос за отпуснати заеми/кредити със съответни уговорки за плащане на лихва и с уговорени обезпечения, не може да се говори за присвояване. Рисковите инвестиции като сключване на договори с друго юридическо лице за влагане на имущество в действия на международния банков пазар също не са присвояване, щом липсва присвоителното намерение). Ако деецът, на който е поверено за пазене или управление чуждото имущество, безвъзмездно и окончателно се разпореди с него чрез сделка в чужд интерес, с намерение да го свои и използва не по предназначение и без намерение въобще да се връща, то е налице длъжностно присвояване.
С други думи, при обвинения за длъжностно присвояване чрез юридически действия събраните доказателства трябва да се анализират с оглед проверката дали разкриват съзнание на дееца за бъдеща окончателна несъбираемост на предадените пари. В разглеждания случай за съставомерността на поведението на дейците е било съществено да се установят и ясно да се дефинират целите на договорите, като категорично се заяви становището на съда дали договорите изначално са били сключени, за да осигурят окончателно и безвъзвратно преминаване на паричните суми в патримониума на финансовата къща.
3. За въззивния съдебен състав обаче крайният резултат – невръщането на парите от страна на [фирма], дори и след образуването на наказателното производство, очевидно е бил решаващ за наличието на своително намерение и за квалификацията на престъплението като длъжностно присвояване. Съображения в този смисъл няколкократно са били подчертани в мотивите на атакувания съдебен акт: на стр. 20 – стр. 21 – че бил „съществен” фактът, че последиците от преднамереното поведение (т. е. неплащането) продължавали да са налице и досега – десет години след първия договор; на стр. 22 – че счетоводството на ФК отразявало „неизпълнено за повече от десет години задължение”; на стр. 29 – че за изключително продължителен период нямало обратно движение на пари от [фирма] към [фирма] било като доставка на евро в изпълнение на договор, било като връщане на сумите в лева. Също на стр. 29 директно е заявено виждането на съда, че макар и много забавено изпълнение на договорите (след „шумното огласяване в публичното пространство на неизпълнението”) „би довело до промяна в обективните факти, от които се извлича отношението на подсъдимите към процесните пари”.
Последното цитирано съображение недвусмислено илюстрира разбирането на съда, че длъжностно присвояване не би имало, ако парите бяха върнати, макар и със закъснение. Тъй като обаче насрещна престация не е имало и парите не са върнати, то длъжностно присвояване е налице.
Така изложените съждения, освен че са несъвместими с приетото в мотивите на атакуваното решение фактическо положение за изначална липса на намерение у подсъдимите в патримониума на [фирма] в изпълнение на сключените договори да постъпи уговорената валута, са и незаконосъобразни. Наличието на длъжностно присвояване не може да се приеме условно и вариативно с оглед евентуално последващи деянието фактори: ако договорът бъде изпълнен от насрещната страна, то присвояване няма, но ако не бъде изпълнен – то е налице присвояване.
Релевантното за правилната квалификация на деянието отношение на длъжностното лице се разкрива към момента на деянието, а не в последващ момент и то в зависимост от поведението на трети лица, съконтрахентите по договорите. Осъзнатото от подсъдимия М. намерение за неплащане от страна на подсъдимите Б. и Т. не може да бъде „изначално, последващо и продължаващо понастоящем”, както го е представил съдът на стр. 29 от решението. За да се обсъжда длъжностно присвояване, то намерението следва да е съществувало и да е било обективирано към момента на сключване на договорите. Поставянето на субективната страна в зависимост от последващо изпълнение или неизпълнение на практика поставя под съмнение и в недопустима зависимост от бъдещо поведение на трети лица прекия умисъл на подсъдимия М. към момента на сключването на договорите и превеждането въз основа на тях на парите е поставен под съмнение и в недопустима зависимост от бъдещо поведение на трети лица. А това е в противоречие с крайните осъдителни изводи на въззивното решение и останалите изложени в него доводи за наличие на изначално знание у подсъдимите, че с договорите се задължава единствено „К. К.”, като насрещна доставка на валута няма да последва.
На следващо място, макар да е отдал съществено значение на неизпълнението на договорните задължения на [фирма] към момента на настъпване на падежа на доставките, на л. 20 от мотивите на решението съдът е развил и становище, че падежът на задължението въобще нямал реално значение в наказателноправен аспект, като от определен момент нататък, фиксиран от съда като приключване на трансграничните преводи от финансовата къща към …., вече бил „без практическо значение”. Тези съображения още повече затрудняват възможността на страните и на контролиращата инстанция да достигнат до действителната воля на съда – отдава ли се значение, какво именно и към кой момент на фактите за неизпълнение на задължението за доставка от страна на финансовата къща за квалификацията на деянието като длъжностно присвояване.
Освен че генерира вътрешно противоречие, начинът на мотивиране на съдебния акт в тази му част оставя впечатление и за пристрастност към обвинителната теза – при обосновката на отсъствието на намерение за изпълнение по договорите съдът е взел предвид фактическото неизпълнение на договорните задължения, включително към момента на образуване на наказателното производство и съдебното разглеждане на делото; когато обаче подсъдимите и защитата им са се позовавали на ненастъпил падеж, това обстоятелство е било обявено за ирелевантно.
4. Обвинителната власт поддържа, че в разглеждания случай се касаело до по-усложнена престъпна схема, при която, за да се присвоят в полза на [фирма] паричните ресурси на [фирма], е било необходимо да се създаде привиден повод за превеждане на парите. Именно поради това са били сключени инкриминираните договори, като ликвидаторът подсъдимият М. е обременил дружеството в ликвидация със задълженията, поети по договора, въз основа на които са били наредени преводите, а другите двама подсъдими са получили паричните суми за [фирма] също пред предлог и на основание привидния договор. По посочения механизъм били увреждени финансовите интереси на [фирма] чрез противоправно разпореждане със средствата на дружеството и съответно се постигнало облагодетелстване на финансовата къща, представлявана от подсъдимите Б. и Т.. С обвинителния акт очевидно е възприета схема на присвояване на па