21
Р Е Ш Е Н И Е
№ 59
[населено място] , 06,10,2015 год.
В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А
ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД , ТЪРГОВСКА КОЛЕГИЯ , първо търговско отделение , в открито съдебно заседание на тридесети март, през две хиляди и петнадесета година, в състав :
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЕЛЕОНОРА ЧАНАЧЕВА
ЧЛЕНОВЕ: РОСИЦА БОЖИЛОВА
ИВО Д.
при секретаря Наталия Такева и като разгледа докладваното от съдия Божилова т.д. № 2 / 2015 год.,за да се произнесе съобрази следното :
Производството е по чл.47 т.2 , т.3 пр. второ , т.5 и т.6 ЗМТА .
Образувано е по иск на М. предявен срещу съдружниците в К. „ В. Х. СС„ – „Х. & В.„ със седалище Ф. р. Г., [фирма] и [фирма] , за отмяна на решение от 19.05.2014 год., постановено по арб. дело № 13/2007 год. на Арбитражен съд при Българската търговско – промишлена палата,в частта му в която са частично уважени предявените от ответниците против настоящия ищец обективно кумулативно съединени искове,като същият е осъден да им заплати:
1 / На основание чл.82 вр. с чл.79 ал.1 ЗЗД – обезщетения за вреди от виновно неизпълнение задълженията му като възложител , съответно : а / сумата от 482 026,92 евро, съизмерима с направени от изпълнителя разходи ,за периода 12.01.2004 год. – 20.08.2004 год. , поради грешки и пропуски в тръжната документация и проектите за строителството на сметище за битови отпадъци в [населено място], ведно с договорна лихва за забава в изплащане на обезщетението,в размер на 74 984,09 евро,за периода 28.03.2005 г.-10.09.2007 год.,ведно с договорна лихва в размер на годишния сконтов процент плюс 3 пункта върху сконтовия процент на Европейската централна банка върху сумата на главницата,считано от 20.09.2007 год. до окончателното й изплащане ; б / сумата от 171 491,50 евро,съизмерима с направени от изпълнителя разходи в периода 23.02.2005 год. – 17.06.2005 год.,поради неосигурен от възложителя достъп до обекта,ведно с договорна лихва за забава в размер на 20 619,68 евро, за периода 07.11.2005 год. – 10.09.2007 г. и идентична на преждепосочената договорна лихва върху главницата,от 20.07.2007 год. до окончателното изплащане на главницата ; в/ сумата от 197 710,58 евро, съизмерима с направени от изпълнителя разходи,в периода от 18.06.2005 год. до 30.11.2007 год.,поради неприемане на строителния обект / частично изпълнен / след развалянето на договора,ведно с договорна лихва за забава в размер на 2 057,31 евро, за периода 10.06.2007 год.- 10.09.2007 год., както и идентична на преждепосочените – договорна лихва върху главницата, от 20.09.2007 год. до окончателното й изплащане . Навсякъде в решението тази група искове ще се обозначава като първа група .
2 / На основание чл.318 ТЗ – сумата от 21 300 евро – стойността на механична работилница и дървена постройка / временни и преместваеми постройки / – оставени от изпълнителя на обекта по искане и в собственост на възложителя МОСВ .
3/ На основание чл.88 вр. с чл.82 ЗЗД – сумата от 274 759,53 евро – обезщетение за пропусната от К. печалба от частичното разваляне на договора,в размер на 10 % от стойността на неизпълнените работи , ведно с договорна лихва за забава в изплащането на главницата , в размер на 15 571,92 евро, за период предхождащ завеждането на иска , както и договорна лихва в размер на годишния сконтов процент плюс 3 пункта върху сконтовия процент на Европейската централна банка , върху главницата и за период от завеждането на иска до изплащането й .
4/ На основание чл.266 ЗЗД – сумата от 168 731,16 евро – част от възнаграждение за изпълнени работи,ведно с договорна лихва от 40 807,72 евро – за забава в издължаването на главница от 286 150,40 евро, за период предхождащ завеждането на исковата молба , ведно с договорни лихви идентично определяеми с предходно посочената в п.3 на основание сконтов процент на Европейската централна банка, за периоди след завеждането на иска .
5/ На основание чл.86 ЗЗД – сумата от 8 245,83 евро – договорна лихва за забава в плащането на възнаграждение съгласно сертификат за междинно плащане № 3 ,за период предхождащ исковата молба .
Ищецът претендира отмяна на арбитражното решение и в частта по присъдени му в тежест разноски в размер на 200 097, 97 лева.
Всяка от преждепосочените претенции е предявена в завишен спрямо уважения размер – съответно отхвърлена с арбитражното решение в тази й част,но отхвърлителният диспозитив – вкл. и изцяло отхвърлени претенции на ищеца и насрещни такива на ответника в арбитражното производство – не е предмет на предявените искове.
Ищецът твърди,че липсва валидно арбитражно споразумение, предвид съдържанието на клауза 20.6 от Общите условия приложими към сключения договор,алтернативно – че страните са уговорили,но арбитраж ad hoc, а не институционен арбитраж – този на АС при БТПП, поради което и на основание чл.47 т.2 и т.6 ЗМТА претендират цялостна отмяна на арбитражното решение в преждепосочените му осъдителни за МОСВ части. В евентуалност се претендира отмяна на арбитражното решение в осъдителната му част по първата група искове – обезщетения за вреди от виновно неизпълнение задължения на възложителя,на основанията по чл.47 т.3 пр. второ ЗМТА – поради постановяването му в противоречие с обществения ред на Р. България, както и на основание чл.47 т.5 пр.2 на същата разпоредба – като постановено в несъответствие с предмета на спора.Решението по п.2 съгласно горното описание – по иска с правно основание чл.318 ТЗ – се атакува самостоятелно на основание чл.47 т.5 пр.1 ЗМТА – поради неарбитрируемост на спора – като такъв непредвиден в сключения договор,обслужван от арбитражната клауза.
Ответните страни – съдружници в К. „В. Х. СС„ – „Х. & В.„ със седалище Ф. р.Г., [фирма] и [фирма] – оспорват предявените искове,като поддържат наличието на валидна арбитражна клауза за институционен арбитраж – АС при БТПП и оспорват обстоятелството, че изтъкнатите от ищеца съображения обосновават основания за отмяна по чл.47 т.3 , т.5 и т.6 ЗМТА, тъй като по начало се основават на осъществявявана от арбитражния съд дейност по тълкуване на договора, контролът за чиято правилност не е в обхвата на производството по чл. 47 ЗМТА .
Съображенията на всяка от страните ще бъдат изложени последователно по-долу, по всяко от заявените основания за отмяна .
Върховен касационен съд,първо търговско отделение,като констатира, че искът е предявен в преклузивния срок по чл.48 ал.1 ЗМТА,считано от уведомяване ищеца за постановеното арбитражно решение ,намира че същият е процесуално допустим.
За да се произнесе настоящият състав съобрази следното :
Между страните по спора – предмет на арб.дело № 13 / 2007 год. на АС при БТПП – е сключен договор за строителство на 6 регионални депа за битови отпадъци,съфинансирано от българското правителство и Европейския съюз, по линия на предприсъединителните фондове , И. мярка 2000/BG/16/Р/РЕ/ 002 – договорно споразумение EUROPEAID 113434 / D / W / BG от 19.09.2003 год., по което МОСВ има качеството на възложител,а консорциума – на изпълнител.Предмет на обективно съединените искове по арбитражното дело са претенции на изпълнителя срещу възложителя,свързани с изпълнението на регионално депо в [населено място],незавършено,поради разваляне на договора от страна на изпълнителя, твърдящ вина на възложителя.Спорната арбитражна клауза,въз основа на която ищецът обосновава липса на компетентност на произнеслия се АС при БТПП / частично преуредена в специалните условия към договора,спрямо съдържанието й, съгласно стандартните договорни условия за строителство на строителни и инженерни обекти,проектирани от възложителя,изготвени от Международната организация на инженерите консултанти ФИДИК, на които като цяло се основават ОУ на договора / гласи : „ Всеки спор, във връзка с който решението на Комисията за разрешаване на спорове / ако има такова / не е окончателно и задължително, ще се разрешава от арбитраж,освен ако не се реши взаимно.Ако няма друго споразумение между двете страни : 1 / Спорът ще се реши окончателно съгласно Правилата / Правилника / на АС при БТПП, в случай на спор между Възложителя и Изпълнител от България.Арбитражът ще се осъществи на български език и в съответствие с правилата в България.2/Спорът ще се реши окончателно съгласно Правилата / Правилника / на АС при Международната търговска камара в П.,в случай на спор между Възложителя и Изпълнител,който не е регистриран в България.Арбитражът ще се осъществи на английски език и ще се проведе в България ”.
Диспозитивността в редакцията – Правила / Правилник – е възпроизведена по-горе съобразно поддържаната от всяка от страните теза.С оглед използваната в англоезичния вариант, в който е и сключен договора, дума „rules„,превеждана и като „правила„ и като „правилник „, поради некореспондираща на последната, различна дума в английския език,страните спорят относно действително вложения в същата смисъл и оттук относно съдържанието на волята си.Според ищеца страните са визирали не Правилника на АС на БТПП , а Правилата на АС на БТПП.Обратното – Правилника на АС на БТПП – твърди ответника в настоящото производство. С това уточнение в различната интерпретация на клаузата на български език, страните поддържат следното :
Ищецът МОСВ : липсата на изрично индивидуализиране на арбитражната институция, но при безспорно материализирана воля за разглеждане на спора от арбитраж, обуславя извод за постигнато съгласие за арбитраж ad hoc,а не институционен арбитраж.Препращането към Правилата на конкретна арбитражна институция не предпоставя автоматично безспорен извод за избора й от страните, като компетентна да разгледа спора им. Реципрочен извод не би могъл да бъде изведен от правилото на чл.3 ал.2 от Правилника на АС при БТПП, според който изборът на арбитраж,без осъществен избор на приложими от същия правила, предпоставя приложимост на правилата на избраната арбитражна институция. Напълно допустим е кумулативно избор на една арбитражна институция и приложимост на правила на друга такава, спрямо избраната да разреши правния спор.Като всяка договорна клауза и арбитражната подлежи на тълкуване относно действителната воля на страните и от съдържанието на разпоредбата в цялост / вкл. в хипотезата на изпълнител с регистрация извън България, какъвто не е настоящия случай / не следва безспорната воля за избор на конкретна арбитражна институция, а за разрешаването на спора от арбитраж с приложимост /съобразно съответната хипотеза на изпълнител / на правилата на една от двете най-известни арбитражни институции в България, респ. Франция. Страната се позовава на избор на арбитраж ad hoc без изрично избрани предварително арбитри и с оглед спецификата на материалното правоотношение, подчинено на правилата на ФИДИК,като така арбитражната клауза позволявала насочване към арбитри – специалисти в съответната област,според конкретното естество на всеки отделен спор. Ищецът от една страна твърди, че с оглед избора на арбитраж ad hoc под Правила на АС при БТПП следва да се разбира Правилника за арбитраж ad hoc подпомаган от АС при БТПП,а в обосноваването на алтернативното основание за нищожност на арбитражната клауза сочи,че терминът „правила” сам по себе си не внася яснота и безспорност относно приложимите такива, доколкото освен Правилника на АС при БТПП и предходно посочения – за арбитраж ad hoc – БТПП има изготвени и Правилник за помирение на АС при БТПП, както и Правилник за ускорени производства по арбитражни дела .Все във връзка с алтернативния довод за нищожност на арбитражната клауза страната посочва,че неконкретизирането на правилата изключва извод за безспорен избор на институционен арбитраж, посочен като автор на неконкретизираните правила,доколкото могат да са и правилата досежно арбитража ad hoc подпомагат от АС на БТПП.
Ответниците : мотивите на арбитражния съд в обосноваване на компетентността му, която МОСВ е оспорило своевременно,в преклузивния срок съгласно чл.20 ал.1 ЗМТА, следва да се споделят. Според същите, изводът за осъществен избор на конкретна арбитражна институция – АС при БТПП – е логичен ,с оглед избора на процедурата, която ще прилага арбитража и липсата на нарочната му квалификация като арбитраж ad hoc,което и ако такава е била волята на страните би било и лесно за включване в редакцията на разпоредбата, както и лесно възприемаемо,п ротивно на вмъкването на наименованието на институционния арбитраж .Правилото на чл.3 ал.2 от Правилника на АС при БТПП е приложимо и реципрочно – изборът на процедура предпоставя и избор на прилагащата я арбитражна институция, след като друга изрично не е посочена. Нормално и логично е да се приеме,че органът, който ще прилага избрания Правилник е тъкмо този,чийто е Правилникът.Действително страните са свободни да изберат правилник на една арбитражна институция и напълно различен от същата арбитражен орган, вкл. арбитраж ad hoc,но именно този избор – отклонение от обичайното и логично съдържание – те следва да направят изрично.Досежно квалификацията „правилник” или „правила”, ответниците се позовават и на позицията на МОСВ в хода на арбитражното производство / заседание от 18.03.2007 год. и отговор на искова молба /, съдържаща изявлението му за изрично знание за обективирано в арбитражната клауза съгласие за препращане именно към Правилника на АС на БТПП,а не към други негови правила / впрочем все титулувани „ правилници” /. Страната възразява ,че МОСВ е приело компетентността на арбитража и с оглед обстоятелството,че арбитражното решение се атакува единствено в частите, в които предявените от К. искове са уважени, не и в отхвърлителната му част.На последното възражение ищецът е противопоставил липса на правен интерес от атакуване на позитивно за същия решение.
По възражението за нищожност на арбитражната клауза, респ. за некомпетентност на АС на БТПП по чл.47 т.2 ЗМТА,което ще бъде разгледано приоритетно и преди изложение на обстоятелствата по останалите основания за отмяна, тъй като се отнася до всички атакувани части от арбитражното решение,настоящият състав намира следното :
Няма противоречие в становищата на страните, че взаимно споделена воля на същите е била споровете,породени от развитието на правоотношението по сключения помежду им договор, да бъдат разрешавани от арбитраж. Арбитражната клауза подлежи на тълкуване , съобразно принципите на чл.20 ЗЗД,приложими аналогично независимо от процесуалния,а не материалноправен характер на договора за арбитраж.
Изхождайки от принципа за добросъвестност при договарянето, логично е да се приеме,доколкото не би било опровергано от други установими обстоятелства в процеса на тълкуването,че с препращането към приложими за арбитражното производство правила на определена арбитражна институция,неконкретизирани достатъчно,при наличие на различни такива,уреждащи различни сфери от дейността на институцията,страните са целели пълното уреждане на бъдещото арбитражно производство и в този смисъл – че са се позовали на ония общи / а не специфични / и изчерпателни / а не уреждащи отделни сфери от дейността на съответната арбитражна институция / правила, които в най-голяма степен удовлетворяват изискването за избор на уредба,приложима към конституирането на арбитража и провеждането на арбитражното производство.Доколкото не са налице обстоятелства от които да би бил обоснован друг извод,вкл. с оглед позицията на МОСВ в хода на арбитражното производство,демонстрираща съгласие с тезата,че арбитражната клауза препраща именно към Правилника на АС на БТПП / протокол от заседание на АС от 18.03.2008 г.,стр.9 /,следва да се приеме,че препращането в процесната арбитражна клауза визира именно този Правилник.Той би бил принципно приложим и към уговорен арбитраж ad hoc / вкл. по изричното споразумение на страните / и изчерпва, за разлика от препращането в Правилника за арбитраж ad hoc подпомаган от АС при БТПП към Правилника за арбитраж на Комисията на О. по международно търговско право /УНСИТРАЛ/,уредбата по конституирането и диспозитивните процедурни правила за работа на арбитража.Правилникът за арбитраж ad hoc подпомаган от АС при БТПП съдържа единствено уредба на допустимото съдействие по учредяването му и администрирането на арбитражната процедура, която и при арбитраж ad hoc обективно не разполага със собствена материална база и администрация.По начало следва да се изхожда от принципната допустимост на превода на думата „rules„ и като „правила” и като „правилник„.Отново изхождайки от грижата на добрия търговец, добросъвестно гарантираният интерес на страната от приложението на правила,различни от Правилника на АС при БТПП, предпоставя достатъчна допълнителна индивидуализация,каквато впрочем е и препоръчителната клауза на чл.2 от Правилника за арбитраж ad hoc подпомаган от АС на БТПП.Следователно арбитражната клауза съдържа достатъчна конкретизация на приложимите правила за конституирането и работата на арбитража – Правилника на АС при БТПП и като такава не е нищожна. Нищожната арбитражна клауза предпоставя пълна неяснота относно волята на страните, респ. предмета на постигнатото съгласие, неизводима по тълкувателен път.Впрочем,дори да би се приело,че препращането е към Правилника за арбитраж ad hoc подпомаган от АС при БТПП, както ищецът сочи в настоящото производство,клаузата отново не би била нищожна,тъй като същият – по начало уреждащ формите на съдействие на АС при БТПП за учредяването на арбитража ad hoc,както и за пълна административна помощ и обслужване на същия / чл.3 /,както вече се посочи,предвижда при липса на изричен избор на страните относно процедурата по образуване на арбитража ad hoc и разглеждането на делото,съответна заместваща процедура /чл.4/.
От възприетото за изводимо от волята на страните препращане към Правилника на АС при БТПП, обаче,настоящият състав не споделя извод за безспорна воля за разрешаване на спора от този институционен арбитраж.Както правилно е посочил ищеца, изборът на арбитраж ad hoc може да бъде кумулиран с приложението на процедурни правила на конкретна арбитражна институция / чл.4 ал.1 от Правилника за арбитраж ad hoc подпомаган от АС при БТПП /,а не при задължителното изискване на собствен регламент по отношение диспозитивните правила относно уредбата и правораздавателната му дейност.Същевременно и като избран местен институционен арбитраж,АС на БТПП би бил обвързан от императивните разпоредби на ЗМТА.В този смисъл, от значение е дали и въз основа на арбитражната клауза в цялост,съобразно правилата за тълкуване /чл.20 ЗЗД/, би била изводима воля за визирането на Правилника на АС на БТПП именно като приложима процедурна уредба на иначе уговорен арбитраж ad hoc с място на арбитража в България.Ако такава воля не би била установима чрез тълкуване,би следвало да се споделят мотивите на АС на БТПП относно компетентността му.
Несъстоятелно е възражението на ответниците,че хипотезата на арбитражната клауза,относима към разрешаването на спорове с изпълнител,регистриран извън България,е напълно неотносима и несъобразима в случая.Съгласно чл.20 ЗЗД договорните клаузи се тълкуват във връзка едни с други,схващайки ги в смисъла който произтича от целия договор,в частност тук – смисъла на целия,самостоятелен по своята характеристика,процесуален договор за арбитраж. Двете хипотези на п.к.20.6 от ОУ и СУ еднозначно не упоменават конкретна арбитражна институция и еднозначно препращат,но съответно към различни правилници – на АС при БТПП,респ. на АС при М. в П..Еднозначно,обаче,същите предпоставят изрично място на арбитраж в България.Ако би била споделена логиката на АС на БТПП- че избраните процедурни правила на конкретна институция,при липса на друго уточнение,предпоставят последната като избран институционен арбитраж, то в хипотезата на изпълнител с регистрация извън България би следвало да се предпостави компетентност на АС при М. в П., но с място на арбитраж в България.Действително,правилникът на тази институция предпоставя и хипотези на разглеждане на спора извън седалището й във Франция, но задължителното й обвързване с място на арбитраж посочен от страните, при това по седалището на една от тях, а не в трета държава, което би подчинило арбитража на българския закон и на юрисдикцията на българския съд,без изричната санкция на арбитражната институция в този смисъл, не би могло да бъде споделено.Напротив, именно в чл.ІV т.1 б.”б” на Европейската конвенция за външнотърговски арбитраж, в хипотезата на избран арбитраж ad hoc страните по-специално могат да изберат „място на арбитража„ и подобен избор е твърде уместен и препоръчителен.Отново изхождайки от принципа за добросъвестност на договарянето и полагането на грижата на добрия търговец,следва да се приеме, че изричното уговаряне на място на арбитраж не е случайно, а в унисон с общата логика и на арбитражния състав – че всяко отклонение от правилото предпоставя конкретизация,ако би било желано от страните – препоставя извеждане на воля за уговаряне на арбитраж ad hoc, с място на арбитраж – България и в двете хипотези / впрочем подобно уточнение, ако не би била уговорка за арбитраж ad hoc,би било излишно в редакцията на първата хипотеза /,но с приложимост на процедурните правила на различни институционни арбитражи,в зависимост от регистрацията на изпълнителя.
Следователно,налице е валидно арбитражно споразумение, но обстоятелството, че същото е за арбитраж ad hoc , а не за институционния арбитраж, разгледал спора, не съставлява основание по чл.47 т.2 ЗМТА, тъй като не се касае за несключено изобщо такова или за неговата недействителност.Настоящият състав намира,че когато се касае за сключено и действително арбитражно споразумение, ревизията на постановеното арбитражно решение ,с оглед постановилия го арбитражен състав, може да се основава само на възражения по смисъла на чл.47 т.6 ЗМТА , аналогично и по отношение на приложената от арбитражния състав процедура.В настоящият случай,макар формално да е упоменал разпоредбата,ищецът не се е позовал на различия между действително проведената и приложимата според волята му процедура на конституиране на арбитражния състав,нито в приложимата според волята му процедура за разглеждането на спора, в съответствие с чл.5 ЗМТА , вкл. и ако биха се приложили разпоредбите на Правилника за арбитраж ad hoc подпомаган от АС при БТПП.Същият не е бил ограничен в избора на арбитър,неограничен по начало до списъка с арбитри на АС при БТПП,който е препоръчителен,а не задължителен,нито е нарушена предвидената и в Правилника за арбитраж ad hoc подпомаган от АС при БТПП процедура за конституиране на състава в цялост. Не се е позовал на нарушение на диспозитивна норма от уредбата на арбитражното производство / чл.5 ЗМТА /,уговорена в различие от уреждаща аналогичен предмет и съответно приложена такава,съобразно Правилника на АС при БТПП или приложима съгласно Правилника за арбитраж ad hoc подпомаган от АС при БТПП, ако би била споделена позицията му от настоящото производство.На практика възражението на ищеца за некомпетентност на арбитражния състав остава напълно формално, доколкото аналогичен такъв и при аналогична процедура за правораздаване би бил сформируем и в съответствие с волята му за арбитраж ad hoc.Тъй като такива различия не са били изтъкнати и в хода на арбитражната процедура , компетентността на АС при БТПП не следва да се счита компрометирана, на основание чл.7 ал.3 вр. с чл.5 ЗМТА .
Останалите основания за отмяна касаят първата и втора група искове,съобразно горепосоченото изброяване.За да се произнесе по същите настоящият състав съобрази следното :
По първата група искове с правно основание чл.82 вр. с чл.79 ал.1 ЗЗД : Ищците в арбитражното производство са претендирали обезщетения за вреди от виновно неизпълнение задължения на възложителя – ответник и настоящ ищец – МОСВ,което неизпълнение се изразява в допуснати пропуски в тръжната и изходната проектна документации, наложили цялостно препроектиране,съставляващо съществено изменение на работния проект / 1 а /,в неосигурен достъп за работа на обекта , предпоставено от възникнали между възложителя и трето лице спор относно собствеността на терена / 1 б / и отказ за своевременно приемане на частично изпълненото,след развалянето на договора от страна на изпълнителя,поради продължително неосигуряване на възможност за работа,съгласно условията на сключения договор / 1 в /.Във всички тези случаи Изпълнителят твърди,че е претърпял допълнителни разходи от престой на механизация и работна ръка,обезщетение за които претендира.С исковата молба тези разходи, твърдени като направени,са претендирани като допълнение към договорената цена и макар „непроизводителни„ по своята характеристика,остойностени на базата на договорени единични цени за „производителна” дейност. Съобразявайки, че се касае за искове,основани на виновно неизпълнение задължения на възложителя и изхождайки от тезата, че фактическите обстоятелства не биха могли да бъдат отделени и самостоятелни спрямо заявения петитум – формално за допълнителна цена,арбитражният състав е приел, че е сезиран с искове за обезщетение на вреди от неизпълнение на договорни задължения на възложителя, с правно основание чл.82 вр. с чл.79 ал.1 ЗЗД.С оглед тази квалификация,арбитражният състав / стр.38 от решението / е очертал и подлежащия на изследване фактически състав на търсената отговорност: 1/ неизпълнение на валидно възникнало договорно задължение; 2/ вина за неизпълнението; 3/ претърпени вреди ; 4/ причинна връзка между неизпълнението и вредите и 5/ предвидимост на увреждането към момента на пораждане на задължението. Позовавайки се на приоритетното значение на договорните условия на ФИДИК спрямо материалния закон,съдът е счел, че елементи от фактическия състав и основно този за вредите, който е и от значение в процесния спор,следва да бъдат „адаптирани„ към договорните условия , чрез такова тълкуване на фактите, което в най-голяма степен съответствува на принципите на ФИДИК.За установяване на вредата арбитражният съд е съобразил данните по представените от ищеца обектови дневници / макар оспорени относно материалната им доказателствена сила от ответника в арбитражното производство, с оглед едностранното им – в голямата си част – изготвяне от изпълнителя /, за периодите на престой и наличните на обекта механизация и персонал на изпълнителя през същите периоди. На базата на прието за установено чрез тези доказателства присъствие на техника и персонал на изпълнителя на обекта, в процесните периоди на престой,арбитражният съд на практика е приел за задължително понасянето на разходи по поддръжката на тази механизация, вкл. амортизационни отчисления за временни съоръжения на обекта и разходи за осъществявана охрана и демобилизация / по отношение втори и трети периоди на престой / и за престой на персонала – стр.48 от решението.За обосноваване размера на претърпяната вреда, в съответствие с преждеупоменатото съображение за адаптиране на нужния според чл.82 ЗЗД фактически състав към договорените условия,арбитражният съд се позовава на конкретни договорни разпоредби от ОУ ФИДИК – п.к. 1.9 ал.2 , п.к. 4.12 ал.4 , п.к.8,9 – според които, в хипотезата на търпими от изпълнителя забава и / или разходи , в резултат на пропуск на Резидент инженера да даде указания или чертеж, за които му е съобщено / първа клауза /,поради наличие на непридвидими физически условия /втората клауза/ или придържане към разпорежданията на Резидент инженера / третата клауза /,изпълнителят има право да получи плащане на всички тези разходи плюс разумна печалба, които ще бъдат включени в договорената цена.Очевидно считайки,че процесните хипотези се вместват в посочените основания и последните визират и разходи от престой,а не действителни производителни разходи, поради което и коригиращи именно договорената цена / възнаграждение /, ведно с разумна печалба, арбитражният съд се е заел да обоснове идентичност в понятията „разходи„, съгласно същите разпоредби и „вреда „ по смисъла на чл.82 ЗЗД .Позовавайки се на дефиницията в п.к. 1.1 от ОУ ФИДИК , според която „ разходи „ в текста на договора означава „ всички разходи,които са или ще бъдат разумно направени от изпълнителя,както на площадката,така и извън нея,вкл. режийни и подобни разходи,без да се включва печалба,арбитражният съд извежда вложен в разпоредбата смисъл на подлежащи на обезщетяване и неизбежни разходи,които не са,но биха били направени,защото са непредотвратими, присъщо свързани със задължението по договора.В противоречие с претендирането от ищеца възмездяване на действително направени разходи,арбитражният съд излага от една страна извода за недоказаното им до момента осъществяване,а от друга – съображението за възмездимост и в качеството им на ненаправени /бъдещи/ разходи.Така,приобщавайки горецитираните договорни разпоредби като основание за отговорността за вреди и в настоящия случай, включвайки в понятието разходи и възможността за бъдещи такива,съобразно дефиницията за „разходи„ според ОУ, ирелевирайки различието между договорена цена и вреда,арбитражният съд е достигнал до извода,че с оглед договореното между страните,реалното понасяне на допълнителните разходи за престой не е задължително условие за възмездяването им, на основание чл.82 ЗЗД и без ангажиране с оглед характера на разпоредбата – императивна или диспозитивна – е приел, че „не е нищожна договорна уговорка или договорно уреден механизъм,допускащ обезщетяване на вреди,посредством разходи,по калкулативен път „,съответно е „ допустимо възмездяването на вреди, имащи формата на бъдещи разходи„, изхождайки от тяхната присъщност, неизбежност и разумност.Според състава не съставлява задължително условие за възмездяването им дори факта на задължаването на изпълнителя за бъдещото им извършване, респ. начисляване.Размерът,вкл. съобразно правилото на п.к.12.3 абз.3 от ОУ,съдът е приел за установим чрез техническа експертиза,на база на единични цени за работа съгласно утвърдената КСС, чрез прилагане на корекционни коефициенти , в съответствие с принципа за „разумни корекции„.Изложените съображения за освобождаване от доказване настъпването на вредата,какъвто е на практика извода за допустимото й бъдещо възникване,са идентични за всички предявени искове с правно основание чл.82 ЗЗД, обобщими до приетото от съда, че „разходи реално не са направени,но фактическата обстановка не ги отрича„,а остойностяването им според правилото на чл.162 ГПК е допустимо и в арбитражното производство,тъй като „договорът допуска признаването на неизвършени разходи и предвижда механизъм за тяхното остойностяване – п.к. 12.3 абз.3 ОУ ФИДИК „.
При така изложените от арбитражния съд мотиви,ищецът в настоящото производство поддържа, по отношение първата група искове – основание за отмяна по чл.47 т.3 пр.2 ЗМТА – противоречие на арбитражното решение с обществения ред на Р. България и по чл.47 т.5 пр. второ ЗМТА – произнасяне на АС извън предмета на спора, по следните съображения :
1/ По основанието по чл.47 т.3 пр.2 ЗМТА / с уточнението , че се разглеждат заявените в исковата молба обстоятелства по основанието, доколкото останалите – наведени с писмената защита на ищеца – се явяват преклудирани с изтичането на срока по чл.48 ал.1 ЗМТА / :
1а / Нарушение на принципа за законност и за гарантиране на правната сигурност : Изхождайки от принципите на тълкуването, съгласно чл.20 ЗЗД и позовавайки се на задължителна съдебна практика по приложението на нормата,ищецът сочи на недопустимост посредством тълкуването да бъде подменяна действителната воля на страните, на практика с резултат пълното й несъобразяване. Според страната е приложен неуговорен от страните,изведен чрез тълкуване неустоечен механизъм за определяне размера на хипотетични вреди,въпреки изрично приет и предпоставящ доказване и на допълнителни разходи механизъм – п.к. 8.9 вр. с п.к.20.1 от ОУ. Предвид същото страната твърди и подмяна на предмета на спора / основание по чл.47 т.5 пр.2 ЗМТА/, доколкото ищецът претендира обезщетение за вече направени,следователно обективирани , а му е присъдено такова за ненаправени , бъдещи разходи.
1б / Нарушение на принципите за състезателност, право на защита и равенство между страните : За такова ищецът сочи приемането от арбитражния съд,след изтичане на указания / с определение от 07.03.2011 год./ краен срок за представяне на доказателства, допълнителни такива от ищеца – обектови дневници / протокол от арб. заседание на 04.10.2012 год./ .Макар да не сочи отказани му реципрочно доказателства след крайния срок,ищецът твърди толериране на ищеца в арбитражното производство,с което намира нарушени горепосочените принципи, доколкото и въз основа тези нови доказателства и допълнителната работа на допуснатата въз основа на тях експертиза са уважени претенциите на К. .
Като нарушение на принципа за „ законност на арбитражната процедура„ и на преждепосочените принципи за състезателност и равенство на страните в процеса ,е посочен