5
О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 210
[населено място] ,25,03,2015 г.
ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД,ТЪРГОВСКА КОЛЕГИЯ , първо отделение, в закрито заседание на девети март, през две хиляди и петнадесета година, в състав :
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЕЛЕОНОРА ЧАНАЧЕВА
ЧЛЕНОВЕ: РОСИЦА БОЖИЛОВА
ИВО ДИМИТРОВ
като разгледа докладваното от съдия Божилова т.д. № 2401 / 2014 год. и за да се произнесе съобрази следното :
Производството е по чл.288 ГПК.
Образувано е по касационна жалба на А. Г. Г. против решение № 761/22.04.2014 год. по гр.д.№ 3236/2013 год. на Пловдивски окръжен съд,с което е потвърдено решение № 2849/ 28.06.2013 год. по гр.д.№ 18 555/2012 год. на Пловдивски районен съд.С последното са отхвърлени предявените от касатора против [фирма] обективно съединени искове по чл.422 ал.1 вр. с чл.124 ал.1 ГПК, за установяване вземане на касатора с правно основание чл.55 ал.1 пр.3 ЗЗД – връщане на авансово платено възнаграждение по сключен с ответното дружество договор за изработка, в размер на 13 400 лева, както и с правно основание чл.92 ал.1 ЗЗД – неустойка за забава в размер на 3 600 лева. Касаторът оспорва правилността на въззивното решение, с формални доводи за наличие на всяко от касационните основания по чл.281 т.3 ГПК , но по същество обосновава довод за постановяването му в противоречие с материалния закон – чл.95 ЗЗД, чл. 260 ЗЗД и чл. 80 ЗЗД.Оспорва извода на въззивния съд за неизправността му като кредитор,неоказал на длъжника необходимото съдействие да изпълни изцяло поетото по сключения договор за изработка задължение,по три основни съображения: сключеният между страните договор за изработка не предвижда изрично задължение на възложителя /1/; възложителят не е уведомен от длъжника за необходимост от оказване на съдействие /2/,но и такова съдействие изобщо не е било необходимо,тъй като обективното състояние на изграденост на мансардния етаж,на който се помещава обекта на възложителя,е предоставял възможност за пълно изпълнение на възложеното – отоплителна и слънчева инсталации,съгласно договора от 28.05.2010 година / 3 / .
Ответната страна – [фирма] – оспорва касационната жалба и обосноваността на основание за допускане на касационното обжалване,в хипотезата на чл.280 ал.1 т.2 ГПК с цитираното от касатора решение на Добрички окръжен съд .
Върховен касационен съд, първо търговско отделение констатира, че касационната жалба е подадена в срока по чл.283 ГПК, от легитимирана да обжалва страна и е насочена срещу валиден и допустим, подлежащ на касационно обжалване съдебен акт.
За да се произнесе по допускане на касационното обжалване настоящият състав съобрази следното :
Ищецът претендира установяване на вземане срещу ответника,в качеството си на възложител по договор за изработка, на основание чл. 55 ал.1 пр.3 ЗЗД – връщане на платеното авансово възнаграждение от 13 400 лева,поради развалянето на договора предвид забавата на длъжника – изпълнител,обуславяща безполезност тепърва на изпълнението и при упражнено потестативно право от кредитора по реда на чл.87 ал.2 ЗЗД / без покана за изпълнение / . Кумулативно претендира и вземане от неустойка за забава по чл.92 ал.1 ЗЗД, съгласно уговореното в договора за изработка, в размер на 3 600 лева. Съгласно сключения на 28.05.2010 год. договор, ответното дружество е поело,в срок до 25.06.2010 год., „ да изпълни проектиране и изграждане на инсталация за локално отопление и затопляне на битова гореща вода, доставка на материали, необходими за изграждане на отоплителната и слънчева инсталации, монтаж и пускане в експлоатация на инсталацията „ , както и гаранционно обслужване в посочени по договора срокове / Приложение № 2 – чл. 16 от договора /. Възнаграждението е уговорено като платимо авансово при подписване на договора /чл.3/,в размер на 13 400 лв. / чл.2 / и при липса на спор относно заплащането му на изпълнителя.При забава на изпълнителя същият дължи на възложителя неустойка в размер на 1 % от платената сума за всеки просрочен ден /чл.17/. Ответникът се е защитавал с довода, че обективното състояние на изграденост на етажа на ищеца – възложител / липса на подови замазки, мазилка и шпакловка по стени, неизградени преградни стени на сервизно помещение и непоставена хидроизолация на покрива на сградата /, не е позволявало изпълнение на възложеното в цялост, както и че ищецът не доказва безполезност на изпълнението,за да упражни потестативното си право на разваляне по реда на чл.87 ал.2 ЗЗД.Противопоставя и незначителност на неизпълненото, по смисъла на чл.87 ал.4 ЗЗД.Предвид неоснователността на главния иск оспорва вземането от неустойка,както и в евентуалност предявява прекомерност на същата,очевидно предвид частично изпълненото.Ответникът твърди, че за необходимостта от извършване довършителните работи по сградата, за който срок спира собственото си изпълнение,е уведомил кредитора на 18.07.2012 година.Приетата по делото съдебно-техническа експертиза установява процентно съотношение на изпълненото спрямо възложеното – 17 % , но в съдебно заседание вещо лице П. изрично е заявило, че спрямо завършеността на обекта към момента на сключване на договора , ответното дружество е изпълнило максимално възможния обем от работата. Ищецът не е оспорил заключението и заявеното от експертите при приемането му.
Във въззивната си жалба касаторът, предвид отхвърляне на исковете му от първоинстанционния съд, изрично се е позовал на неуведомяване от ответника,за необходимост от оказване на съдействие за изпълнение на възложеното, в срока за изпълнение по договора,както и на това,че предвид предмета на дължимото спрямо степента на завършеност на етажа подобно съдействие не е било необходимо, като и изначално е липсвало поето от възложителя задължение по договора за изработка, извън дължимото възнаграждение за работата.Въззивният съд е потвърдил първоинстанционното решение, приемайки че е спорът се концентрира до приложимостта на чл.95 ЗЗД и съответно последиците на забавата на кредитора, съгласно чл.96 ал.1 пр. второ ЗЗД / макар да не е посочил изрично тази норма /, относно пораждане правото на ищеца да упражни потестативното си право за разваляне на договора, което притежава само в качеството си на изправна страна.Счел е,че за последното , възложителят е следвало да предостави изначално нормални условия за изграждане на отоплителната инсталация.Последните,на основание приетото заключение на съдебно-техническата експертиза,съдът приема,че обективно не са били налице за довършване на възложеното, към момента на сключване на договора и до предявяването на иска.Оттук,без да коментира възражението за липсата на изрично уведомление на изпълнителя за необходимост от съдействието на кредитора, въззивният съд е приел, че възложителят е в забава,съгласно чл.95 ЗЗД, и предвид същата няма качеството на изправна страна по договора, поради което и не може да упражни потестативното си право на разваляне. Предвид този извод, не са излагани мотиви по паралелните възражения на ответника – за недоказана безполезност на изпълнението,с оглед упражняване потестативното право на разваляне по реда на чл.87 ал.2 ЗЗД, респ. за непритежаването му от възложителя, на основание незначителност на неизпълненото , съгласно чл. 87 ал.4 ЗЗД.
В изложението по чл.280 ал.1 ГПК касаторът е формулирал следните въпроси,като за всички,и в обосноваване допълнителен селективен критерий по чл.280 ал.1 т.2 ГПК, е посочил решение № 291 / 28.06.2013 год. по гр.д.№ 393/2013 год. на Окръжен съд – Добрич, установено от настоящия състав за влязло в сила / опр. № 344 / 15.11.2013 год. по т.д.№ 4048 / 2013 год. на І т.о. на ВКС, за оставяне без разглеждане подадената касационна жалба / : 1/ Когато в договора за изработка страните не са уговорили задължение на възложителя да извърши нещо допълнително,за да стане възможно изпълнението,изпада ли в забава възложителят, за неоказано съдействие на изпълнителя, ако последният не го е уведомил за необходимостта от такова съдействие, преди изтичане срока за изпълнение на възложеното ?; 2/ Следва ли уведомлението на изпълнителя до възложителя,за оказване на необходимото съдействие, да бъде отправено в срока за изпълнение на възложеното? и 3/ Представлява ли уведомлението на изпълнителя до възложителя,за оказване на необходимото съдействие, част от фактическия състав за изпадането на последния в забава, по смисъла на чл.95 ЗЗД?
По същество въпросите са обективно свеждащи се до един, действително релевантен за решаването на спора, въпрос : За изпадане кредитора в забава,по смисъла на чл.95 пр. второ ЗЗД,освобождаваща ответника,съгласно чл.96 ал.1 пр. второ ЗЗД,от последиците на собствената му забава,дала основание за упражняване потестативното право на разваляне договора от кредитора,необходимо ли е уведомление от длъжника за необходимост от оказване на съдействие и до кой момент следва да се отправи то – преди изтичане срока за изпълнение от длъжника или има релевантни последици и след този срок / доколкото в случая ответното дружество е отправило уведомление, но след изтичане срока за изпълнение и преди предявяване на иска от кредитора /?
Така поставеният въпрос не покрива характеристиката на правен, тъй като макар включен в предмета на спора, въззивният съд не е обосновал рещаващите си изводи в отговор на същия, съгласно всичките му компоненти.Впрочем , въззивното решение изобщо не съдържа мотиви относно необходимостта от уведомление, очевидно базирайки се на изначалната обективна невъзможност на пълното изпълнение, към момента на сключването на договора, а не с оглед настъпила в хода на изпълнението пречка или обстоятелство,обуславящо кредиторовото съдействие.В този смисъл се касае за непълнота на мотивите, като съществено нарушение на съдопроизводствените правила, обуславящо основание за неправилност по смисъла на чл. 281 т.3 ГПК, различно от основанията по чл.280 ал.1 ГПК.Непроизнасянето по всички доводи на страната би предпоставило евентуален процесуалноправен въпрос, свързан със задължението на въззивния съд, изводимо от чл.236 ал.2 ГПК.Съдът не е разглеждал и правните последици на отправено, но след срока за изпълнение на възложеното,и преди упражнено право на разваляне от кредитора,уведомление от изпълнителя за оказване необходимо съдействие.
Дори да се приеме, че с оглед позоваване на чл.95 пр. второ ЗЗД , въззивният съд мълчаливо е изключил необходимостта от уведомление до кредитора, респ. релевантността на подаването му само в срока за изпълнение на възложеното, в която хипотеза формулираният въпрос би покрил характеристиката на правен, съгласно т.1 от ТР № 1 / 2010 год. по т.д.№ 1/ 2009 год. на ОСГТК на ВКС, необоснован се явява допълнителния селективен критерий по чл.280 ал.1 т.2 ГПК ,с цитираното решение на Окръжен съд – Добрич,влязло в сила.В същото,необходимостта от съдействие е възникнала в хода на изпълнението и се изразява,според съда,в осигуряване на изпълнителя достъп до обекта,по отношение на който дължи престацията. В тази хипотеза, при липса на каквото и да било уведомление,т.е. и след срока за изпълнение по договора, но преди упражнено от възложителя право на развалянето му, въззивният съд е счел че за изпадане на кредитора в забава е необходимо изрично уведомление от длъжника.При това последното е съобразено в обосноваване неоснователността на иск за неустойка за забава, не и за връщане на даденото на отпаднало основание – чл.55 ал.1 пр.3 ЗЗД. Обективно съединения иск за неустойка в настоящия случай е обусловен от основателността на иска за разваляне, поради което и не предпоставя идентичност с разрешението в цитираната казуална практика.Впрочем, присъждането на неустойка, изрично уговорена като дължима за забава,а не при разваляне на договора, е неоснователно,съгласно приетото в ТР № 7 / 13.11.2014 год. по т.д. № 7 / 2013 год. на ОСГТК на ВКС.
Следователно,дори да би бил приет за удовлетворяващ основния селективен критерий по чл.280 ал.1 ГПК,въпросът не е обоснован с допълнителния такъв по чл.280 ал.1 т.2 ГПК,предвид липсата на достатъчен обективен идентитет – във фактите, обуславящи решаващи изводи в отговор на идентичен правен въпрос – между цитираното решение – казуална съдебна практика и атакуваното въззивно решение.
Предвид изхода на делото, касаторът следва да възмезди ответната страна за понесени в касационна инстанция разноски – 860 лв. договорено и доказано разплатено адвокатско възнаграждение.
Водим от горното, Върховен касационен съд ,първо търговско отделение
О П Р Е Д Е Л И :
НЕ ДОПУСКА касационно обжалване на решение № 761/22.04.2014 год. по гр.д.№ 3236 / 2013 год. на Пловдивски окръжен съд.
ОСЪЖДА А. Г. Г. , на основание чл. 81 вр. с чл. 78 ал.3 ГПК,да заплати на [фирма] понесени в касационна инстанция разноски от 860 лева – адвокатско възнаграждение. Определението не подлежи на обжалване .
ПРЕДСЕДАТЕЛ :
ЧЛЕНОВЕ :