5
О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 406
[населено място] , 28.09.2018г.
ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД,ТЪРГОВСКА КОЛЕГИЯ, първо отделение, в закрито заседание на двадесет и пети септември, през две хиляди и осемнадесета година, в състав :
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЕЛЕОНОРА ЧАНАЧЕВА
ЧЛЕНОВЕ: РОСИЦА БОЖИЛОВА
ЛЮДМИЛА ЦОЛОВА
като разгледа докладваното от съдия Божилова т.д. № 889/2018 год. и за да се произнесе съобрази следното:
Производството е по чл.288 ГПК.
Образувано е по касационна жалба на „Топлофикация Сливен „ ЕАД против решение № 119/06.12.2017 г. по т.д.№ 292/2017 г. на Бургаски апелативен съд, с което, след частична отмяна на решение № 31 / 30.06.2017 г. по т.д.№ 2/2017 г. на Сливенски окръжен съд , е уважен предявеният от „Имидж Едвъртайзинг” ЕООД иск , с правно основание чл.92 ал.1 ЗЗД, като ответникът – касатор е осъден да заплати на ищеца неустойка за забавено изпълнение на задължението за заплащане на абонаментно помесечно възнаграждение, по сключен между страните договор от 01.10.2009 г. ,изменен и допълнен с три последващи анекса от 01..04.2010 г., 01.04.2011 г. и 05.01.2015 година, в допълнителен , спрямо присъдения от първоинстанционния съд размер,в която част първоинстанционното решение е потвърдено, размер от 147 542,40 лева или при общ размер на присъденото възнаграждение – 165 628,80 лева.Касаторът оспорва правилността на въззивното решение, като постановено в противоречие с материалния закон – чл.26 ал.1 пр. трето ЗЗД, поради отказ да бъде приета за нищожна, като противоречаща на добрите нрави, клаузата на чл.2 ал.3 от сключения между страните договор.Твърди се допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила, като конкретно се сочи единствено необсъдено от въззивния съд, в аспект на твърдението за нищожност на неустоечната клауза,сключване на анекса от 05.01.2015 г., за продължаването на договора, вместо прекратяването му, предвид трайното и продължително – повече от година – неизпълнение на ответника към същия този момент, съобразено с това му именно значение от първоинстанционния съд. Касаторът оспорва дължимостта на законна лихва върху присъдената неустойка за забавено изпълнение , позовавайки се на постановени от ВКС решения по този въпрос.
Ответната страна – „Имидж Едвъртайзинг„ЕООД – оспорва допустимостта на касационната жалба, на основание чл. 280 ал.3 т.1 ГПК, намирайки че са предявени множество обективно съединени искове за неустойки, размера на всяка от които се формира върху вземането по всяка отделна фактура за помесечно дължимо възнаграждение, както и същата по същество и обосноваността на основание за допускане на касационното обжалване. Счита ,че изложението по чл.280 ал.1 ГПК съдържа обосноваване на касационни основания по чл.281 т.3 ГПК, за преценка правилността на решението по същество, не и такова на общ и допълнителен селективен критерии за допускане на касационното обжалване.
Върховен касационен съд, първо търговско отделение констатира, че касационната жалба е подадена в срока по чл.283 ГПК, от легитимирана да обжалва страна и е насочена срещу валиден и допустим, подлежащ на касационно обжалване съдебен акт.
Несъстоятелно е възражението на ответната страна за недопустимост на касационната жалба, на основание чл.280 ал.3 т.1 ГПК. Касае се за един предявен иск, цената на който се формира от общо дължимите, върху всяко помесечно дължимо възнаграждение, неустойки за забавено изпълнение, предвид дължимостта им на единно, общо договорно основание, предпоставило облигационно правоотношение между същите с продължително изпълнение.
За да се произнесе по допускане на касационното обжалване, настоящият състав съобрази следното :
Ищецът претендира неустойка за забава в издължаването на помесечно дължими възнаграждения ,по сключен с ответника договор за възлагане изготвянето на индивидуална PR стратегия, за създаване на положителен публичен имидж на „Топлофикация Сливен„ АД и осъществяване на връзки с обществеността,медиите,обществените и държавните институции, от името и в полза на възложителя – ответник. Въпросът за дължимостта на главницата / помесечните възнаграждения за периода м.януари 2014 г. – м.март 2015 г. / не е предмет на спора, тъй като в предходно проведено заповедно производство за същата е издадена заповед за изпълнение и изпълнителен лист, по реда на чл.417 ГПК – за сума от 20 160 лева. Ответникът не е оспорил и периода на забавата си. Оспорва неустоечната клауза като нищожна, поради противоречие с добрите нрави, на основание чл.26 ал.1 пр. трето ЗЗД. Същата е договорена със следното съдържание / чл.2 ал.3 / : При неспазване на срока по чл.2 т.2 от договора / заплащане на уговореното, помесечно дължимо възнаграждение до 5-то число на текущия месец /, възложителят дължи неустойка в размер на 1 % върху дължимата сума за всеки просрочен ден. С оглед липсата на уговорен краен предел и краен срок на забавата и формиращия се при начисляването на неустойката конкретен размер, многократно надхвърлящ / повече от 8 пъти / размера на забавената главница , ответникът обосновава нищожността й и с продължителността на забавата и към момента на сключването на последния анекс от 05.01.2015 г. . Последното обстоятелство е съобразено от първоинстанционния съд, като изключващо обезпечителната и обезщетителна функции на неустойката , мотиви за което е извлякъл по аргумент от уговореното в чл.5 ал.4 и ал.6 от договора : възможност на изпълнителя ищец да прекрати договора, при неизпълнение задължението на възложителя за заплащане на възнаграждение за два поредни месеца. С продължаване действието на договора с анекса от 05.01.2015 г.,вместо прекратяването му,съдът е обосновал недобросъвестност при договарянето на неустоечната клауза, очевидно съобразявайки я като клауза на анекса и преценявайки действителността й съобразно обстоятелствата към момента на сключването на анекса, доколкото изрично препраща към първоначалния договор, съдържащ неустоечната клауза.Анексът преурежда размера на дължимото месечно възнаграждение и потвърждава действието на останалите разпоредби на първоначалния договор. Така първоинстанционният съд е присъдил неустойка за забава в изплащането само на помесечните възнаграждения с падеж след 05.01.2015 г..
Въззивният съд не е споделил тези съображения и е приел иска за основателен изцяло. Позовавайки се на разрешенията в ТР № 1 / 2010 г. по тълк.дело № 1/ 2009 г. на ОСТК на ВКС – т.3 – и невъзможността за намаляване на неустойката поради прекомерност, предвид търговския характер на сключената между страните сделка, въззивният съд е отрекъл нищожност на неустойката , поради липса на краен срок или краен предел или само предвид формиращият се значителен, спрямо размера на забавената главница, размер, доколкото последният е обусловен от бездействието на длъжника и във възможностите на последния е да го ограничи, като изпълни задължението си. Като акцентира на преценката за действителност на клаузата към момента на сключването на договора , въззивният съд очевидно изключва като релевантен такъв момента на подписване на анекса от 05.01.2015 г., изменящ единствено размера на дължимото възнаграждение, доколкото и съобразно преждецитираното ТР преценката за нищожност на неустойката, поради противоречие с добрите нрави, за разлика от преценката за прекомерност, се осъществява въз основа съдържанието на клаузата и фактите и обстоятелствата, съществуващи към момента на сключването й. Претендираната от ищеца неустойка, изчислена от съдебно-икономическата експертиза за период от падежа на всяко помесечно възнаграждение , до датата на погасяването му, е присъдена със законната лихва от предявяването на иска до окончателното й плащане, а не за период, съвпадащ с периода на претендираната неустойка за забава , както впрочем е и поискана.
В изложението за обосноваване на основания за допускане на касационното обжалване,касаторът формулира следните въпроси : 1/Начислената неустойка излиза ли извън присъщите й обезпечителна, обезщетителна и санкционна функции и налице ли е нищожност на клаузата, поради накърняване на добрите нрави ? – обосноваван в хипотезата на чл.280 ал.1 т.1 ГПК, с решения по т.д.№ 115/ 2010 г. , по гр.д.№ 1856/2016 г. , по т.д.№ 1399/2015 г., по т.д.№ 1399/2015 г. , по т.д. № 430/ 2008 г. и по гр.д.№ 541 / 2010 г. на състави на ГК и ТК на ВКС, както и с ТР № 1/2010 г. по тълк.дело № 1/2009 г. на ОСТК на ВКС ;2/ Следва ли да се дължи законна лихва върху начислената неустойка ? – въпросът обосноваван в идентична хипотеза , с решения по гр.д.№ 627 / 2011 г. на ІІІ г.о. ВКС, по т.д.№ 1586/ 2013 г. на ІІ т.о. на ВКС и по т.д.№ 1107/ 2010 г. на ІІ т.о. на ВКС.
Първият от въпросите е фактологичен – предпоставя отговор за правилността на конкретното решение, въз основа преценка действителността на конкретната договорна клауза.Същият не предпоставя еднозначен отговор на правен въпрос, приложим универсално и извън конкретиката на спора. Дори да се абстрахираме от визирането на конкретната договорна клауза, въпросът не въвежда специфичен аспект на преценка действителността на неустойка за забава по търговска сделка, до който да би могъл да се счете за правен / напр. като в решение по т.д.№ 1107/2010 г. на ІІ т.о. на ВКС, цитирано от касатора, в който такъв специфичен аспект е уговарянето на неустойка за забава , без краен срок /.Така поставен въпросът не удовлетворява общия селективен критерий по чл.280 ал.1 ГПК,поради което излишно,а и невъзможно, е коментирането на обосновавания допълнителен селективен критерий.
Вторият от въпросите е неадекватно поставен, като недостатъчно конкретизиран спрямо действителната фактическа обстановка .Дори съобразен със същата, предпоставяща отговор за това „ дължи ли се законна лихва, за период от датата на исковата молба , върху присъдена със същото решение неустойка за забава, за период преди датата на исковата молба „,въпросът би удовлетворил само общия, не и допълнителния селективен критерий . Цитираните съдебни решения не визират недължимост на законна лихва върху неустойка за забава, когато не се касае за обезщетяване забавеното изпълнение на две различни парични задължения , какъвто е настоящият случай / затова са и с различни периоди на забавата /.По начало, обаче, само решението по т.д.№ 1107/2010 г. на ІІ т.о. на ВКС е постановено по идентичен правен въпрос и съставлява задължителна съдебна практика, относима към хипотезата на чл.280 ал.1 т.1 ГПК. Именно в същото решение,обаче,е съобразена недопустимост на кумулативното претендиране на неустойка за забава и лихва за забава за един и същ период на забавата ,на едно и също парично задължение.
Основания за допускане на касационното обжалване в други хипотези на чл. 280 ал.1 ГПК не са мотивирани.
Водим от горното, Върховен касационен съд, първо търговско отделение
О П Р Е Д Е Л И :
НЕ ДОПУСКА касационно обжалване на решение № 119/ 06.12.2017 г. по т.д.№ 292/2017 г. на Бургаски апелативен съд .
ОСЪЖДА „Топлофикация – Сливен „ЕАД , на основание чл.78 ал.1 ГПК, да заплати на „ Имидж Едвъртайзинг „ ЕООД разноски за настоящото производство, в размер на 6 360 лева.
Определението не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ :
ЧЛЕНОВЕ :