6
О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 589/ 28.11.2017г.
[населено място]
Върховният касационен съд на Република България, Търговска колегия, Първо отделение в закрито заседание на шести ноември през две хиляди и седемнадесета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЕЛЕОНОРА ЧАНАЧЕВА
ЧЛЕНОВЕ: РОСИЦА БОЖИЛОВА
ЛЮДМИЛА ЦОЛОВА
като разгледа докладваното от съдия Цолова т.д.№1679/17г.,за да се произнесе,взе предвид следното:
Производството е по чл.288 от ГПК.
Образувано е по касационна жалба на [фирма] против решение №367 от 17.02.2017г. по в.т.д.№313/16г. на Софийски апелативен съд,с което е потвърдено решение №1628/12.10.15г. по гр.д.№4850/13г. на Софийски градски съд в частта,с която е отхвърлен предявеният от касатора срещу [фирма] иск с правно основание чл.79 ал.1 ЗЗД вр. чл.82 ЗЗД – за заплащане на сумата 4 102 460,99 лв.,претендирана като обезщетение за претърпени имуществени вреди – пропуснати ползи от нереализирана печалба от непроизведена електрическа енергия,поради неизпълнение на задължението на [фирма] за изкупуване на определената с договор от 20.03.12г. електроенергия за месеците май и юни 2012г. Касационната жалба е основана на оплаквания за неправилност,поради нарушения на материалния закон,съществени нарушения на процесуалните правила и необоснованост.
Ответникът по касация [фирма] е оспорил наличието на основания за допустимост на касационното обжалване,както и основателността на изложените в касационната жалба доводи.
Върховен касационен съд, Първо търговско отделение констатира, че касационната жалба е подадена в срока по чл. 283 ГПК, от легитимирана да обжалва страна и е насочена срещу валиден и допустим, подлежащ на касационно обжалване съдебен акт.
За да се произнесе по допускане на касационното обжалване настоящият състав съобрази следното:
При постановяване на обжалваното решение, въззивният съд е приел за безспорно установено по делото,че страните са обвързани със сключен между тях на основание чл.162 ЗЕ на 20.03.12г. договор,по силата на който ответникът,в качеството му на обществен доставчик, се е задължил да изкупува и заплаща по определени от ДКЕВР преференциални цени произведена от [фирма] по комбиниран способ /топлинна и електрическа енергия/ нетна активна електрическа енергия,при определени в приложение към договора прогнозни количества с постигнати показатели за високоефективност. Като безспорно и установено е прието също и,че за м.м.май и юни са били предвидени прогнозни количества съответно 52360 МВтч и 50820 МВтч електроенергия; с две писма от м.май [фирма] е уведомила ищеца,че трябва да осигури за покриване на потреблението на крайните снабдители за тези два месеца електроенергия от 38000 МВтч и 21600 МВтч съответно; че през същите месеци ответникът е изкупил произведено от ищеца количество електроенергия 39135,779 МВтч и 26983,657 МВтч.Претенцията на ищеца-въззивник за присъждане на обезщетение за вреди от неизпълнението на договорно задължение на ответника да бъде изкупено през тези два месеца цялото количество електроенергия,съгласно цифрите,посочени в приложение №1 към договора /прогнозни количества/, въззивният съд е квалифицирал по чл.79 ал.1 ЗЗД вр. чл.82 ЗЗД.За да я намери за неоснователна, съдът е отказал да сподели тезата,поддържана от въззивника,че с двете писма въззиваемото дружество- ответник е ограничило едностранно подлежащата на изкупуване електроенергия за м.м.май и юни до посоченото в тях количество в отклонение от уговорения с приложението към договора обем,което поведение е тълкувано от въззивника като неизпълнение на договорно задължение.Аргументирайки се,съдът се е позовал на разпоредбата на чл.162 ал.1 ЗЕ /ред. към датата на сключването на договора/,от която е извел задължението на [фирма] да изкупува произведена по когенеративен способ електрическа енергия като произтичащо непосредствено от императивна правна норма в обем,отговарящ на цялото произведено от ищеца по този начин количество електроенергия.На това основание е приел уговорените с приложението към договора количества електроенергия като такива с провизорен характер и неограничаващи възможността производителя да достави както такъв обем, така и количество,което съответства на технологичния цикъл на основното производство на топлоенергия ,ако действително е произвел съпътстваща това производство електрическа енергия. Анализирайки съдържанието на двете писма от м.май 2012г.,съдът е достигнал до извод,че те не обективират отказ на [фирма] да изкупи уговореното с договора количество електроенергия за процесните два месеца,нито ограничаване на дружеството да произведе и достави електрическа енергия в по-голям обем,а само посочване на необходимото, с оглед покриване нуждите и заявките на крайните снабдители и електроразпределителните предприятия, количество,което следва да бъде осигурено.Приел е,че не е налице неоправдано неприемане на предложена престация,респ. неоказване на необходимото съдействие,без което ищецът да не е могъл да произведе и достави съответно количество електроенергия,което да обоснове отговорност за обезщетяване на вреди от неизпълнение на договорно задължение.Не са констатирани и каквито и да било действия от страна на ответника , създаващи пречки или осуетяващи ищеца да произведе и достави уговореното в прогнозния размер количество електроенергия. Възприетата от първоинстанционния съд квалификация на защитната теза на ответника,като правоизключващо възражение по чл.83 ал.2 ЗЗД, не е споделена от въззивния състав,доколкото последният не е достигнал до извод за наличие на неизпълнение от страна на купувача по договора /само в който случай при предпоставките,въведени с посочената норма, би се освободил от отговорност/.Доколкото неприложимостта на тази разпоредба не би могла да се отрази на крайните изводи за неоснователност на предявения иск, САС е приел постановеното от СГС за правилно,поради което и го е потвърдил.
В приложеното към касационната жалба изложение по чл. 280 ал. 1 ГПК касаторът е формулирал процесуално-правните въпроси „Длъжен ли е съдът да обсъди всички доводи на страните,които имат значение за решението по делото?“ и „Длъжен ли е въззивният съд при оплакване във въззивната жалба за липса на правна квалификация и указания в доклада на първата инстанция относно правоизключващо възражение на ответника да даде указания на страните относно възможността да предприемат процесуални действия по посочване на относими за възражението доказателства,поради непълнота на доклада?“.Въпросите касаторът обвързва с оплакването си за липса на произнасяне на въззивния съд по направено от него с въззивната жалба възражение за липса на направено от страна на ответника в преклузивния срок правоизключващо възражение по чл.83 ал.2 ЗЗД; че такова възражение не е било квалифицирано в доклада по делото,нито са дадени указания за разпределение на доказателствената тежест по релевантните за установяването,респ. отричането на основателността му . Допускането на касационното обжалване по тези въпроси се обосновава с допълнителния критерий по т.1 на чл.280 ал.1 ГПК,като се сочи противоречие със задължителна практика на ВКС – реш.№164/04.06.14г. по гр.д.№196/14г. на трето г.о., реш.№83/23.06.15г. по т.д.№1940/14г. на второ т.о., реш.№217/09.06.11г. по гр.д.№761/10г. на четвърто г.о., реш.№154/24.08.16г. по гр.д.№3848/15г. на четвърто г.о., реш.№264/18.12.13г. по гр.д.№915/12г. на четвърто г.о.,приемаща,че съдът е длъжен да обсъди всички доводи,които имат значение за решаването на делото, както и ТР №1/09.12.13г. по тълк.д.№1/13г. на ОСГТК на ВКС,според чиято т.2 в случай,че въззивната жалба съдържа обосновано оплакване за допуснати от първоинстанционния съд нарушения на съдопроизводствените правила във връзка с доклада,въззивният съд дължи даване на указания до страните относно възможността да предприемат тези процесуални действия по посочване на относими за делото доказателства,които са пропуснали да извършат в първата инстанция поради отсъствие,непълнота или неточност на доклада и дадените указания.
Настоящият състав намира,че не са налице предпоставките за допускане на касационно обжалване по посочените процесуални въпроси при релевирания допълнителен критерий. Непроизнасянето на въззивния съд по действително направеното в този смисъл оплакване във въззивната жалба с непредприемането от въззивния съд на процесуалните действия,дължими съгласно указанията в т.2 на ТР №1/09.12.13г.,не може да бъде тълкувано като нарушение на съдопроизводствените правила,допуснато от САС и,което е въздействало върху изхода на спора пред въззивната инстанция в неблагоприятен за касатора аспект. Касае се до приложение на материално-правна норма с оглед предприетата от ответника защита,която САС не е споделил като относима към правоотношението между страните. Именно констатацията за липса на основания за подвеждане на защитната теза на ответника под нормата на чл.83 ал.2 ЗЗД /каквото е сторено от първоинстанционния съд/ е обусловила и процесуалното поведение на въззивния съд. Последното не е в противоречие с цитираната задължителна съдебна практика,което прави недоказан допълнителния критерий на чл.280 ал.1 т.1 ГПК.
Формулираните по-нататък в изложението два въпроса от материално-правен характер – „Даването от страна на купувача – обществен доставчик на заявка за производство на количество електрическа енергия под договорения размер,която заявка,съгласно подзаконов нормативен акт е задължителна за продавача-производител,представлява ли неоказване на необходимо съдействие,респ. неоправдано неприемане на предложената престация от страна на купувача по договор за продажба на електрическа енергия от комбинирано производство“ и „Даването от страна на купувача – обществен доставчик на заявка за производство на количество електрическа енергия под договорения размер,която заявка,съгласно подзаконов нормативен акт е задължителна за продавача-производител,представлява ли виновно неизпълнение на задължението за изкупуване и за приемане на престацията електрическа енергия в договорения размер от страна на купувача по договор за продажба на електрическа енергия от комбинирано производство?“ не обуславят наличие на общия критерий за допустимост по чл.280 ал.1 ГПК,предвид основния извод на въззивния съд за прогнозен и необвързващ страните /а не определен в абсолютна стойност/ характер на посочените в приложението към договора количества електроенергия. Въпросите не кореспондират с приетото от съда,че задължението на обществения доставчик за изкупуване произтича пряко от закона /чл.162 ал.1 ЗЕ/,който го задължава да приеме и заплати цялото количество произведена по комбиниран начин електрическа енергия от нейния производител,а действително изкупеното през месеците май и юни 2012г. от него количество съответства на това,което е било произведено и при липса на предложено в повече от ищеца. Въпросите освен това се основават на въведено за първи път в предмета на спора позоваване на чл.19б ал.5 от Правилата за търговия с електрическа енергия /приети с решение на ДКЕВР от 08.06.2009г./,които са и неотносими,тъй като са били отменени /ДВ.бр.64/17.08.2010г./ преди сключването на договора,от който касаторът черпи права в обосноваване на претенцията си. Сочената и представена от касатора задължителна съдебна практика в обосноваване допълнителен критерий по т.1 на чл.280 ал.1 ГПК – решение №28/14.03.09г. по т.д.№497/08г. на първо т.о.,решение №64/03.06.11г. по т.д.№558/10г. на първо т.о. и решение №63/21.06.13г. по т.д.№1133/11г. на първо т.о. е неотносима, доколкото не съдържа разрешения на аналогични правни въпроси.Първото касае последици от кредиторова забава при изпълнение на парично задължение,второто разрешава въпрос за допустимостта на възражение на длъжника по чл.83 ал.1 предл.2 ЗЗД за освобождаването му от отговорност поради вина на кредитора в защитата си срещу иск по чл.55 ал.1 предл.3 ЗЗД, а последното се отнася до последиците от забавата на кредитора върху предхождаща я длъжникова забава, възможността в този случай договорът да бъде развален от кредитора и условията,при които това би могло да стане. Релевираният в евентуалност допълнителен критерий в хипотезата на т.3 на чл.280 ал.1 ГПК касаторът не е обосновал в съответствие със задължителните указания , дадени в т.4 от ТР №1/2010г. по тълк.д.№1/2009г. на ОСГТК на ВКС,според които посоченият селективен критерий е налице тогава,когато съществува противоречива съдебна практика,която следва да бъде отстранена или съществуващата такава,макар и непротиворечива, е погрешна и следва да бъде променена,както и когато се налага чрез корективно тълкуване на закона да бъде отстранено негово несъвършенство /т.е. – при непълнота или неяснота на конкретната правна норма/ или да бъде изоставено едно вече дадено тълкуване на закона, за да бъде възприето друго, отговарящо на съответното развитие на обществото на даден негов етап.
Изложеното обосновава извод за липса на предпоставките за достъп до касационен контрол.
В полза на ответника по касационната жалба следва да бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение,изчислено по чл.78 ал.8 изр.2 ГПК вр. чл.37 ЗПП,вр. чл.25 ал.1 от Наредбата за заплащането на правната помощ в размер на 300 лв.
Мотивиран от горното и на основание чл.288 от ГПК, Върховен касационен съд, първо търговско отделение
О П Р Е Д Е Л И :
НЕ ДОПУСКА касационно обжалване на решение №367 от 17.02.2017г. по в.т.д.№313/16г. на Софийски апелативен съд
ОСЪЖДА [фирма] с ЕИК[ЕИК],със седалище и адрес на управление [населено място] да заплати на [фирма] с ЕИК[ЕИК],със седалище и адрес на управление [населено място] ул.“Т. №8 сумата 300 лв. юрисконсултско възнаграждение за производството пред ВКС.
Определението не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ:1. 2.