О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 876
[населено място], 17,11,2016 год.
ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД на Република България , Търговска колегия, първо търговско отделение,в закрито заседание на четиринадесети ноември, през две хиляди и шестнадесета година, в състав :
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЕЛЕОНОРА ЧАНАЧЕВА
ЧЛЕНОВЕ: РОСИЦА БОЖИЛОВА
ЛЮДМИЛА ЦОЛОВА
като разгледа докладваното от съдия Божилова т.д.№ 971 по описа за две хиляди и шестнадесета година, съобрази следното:
Производството е по чл.288 ГПК.
Образувано е по касационна жалба на [община] против решение № 345/30.12.2015 год. по т.д.№ 389/2015 год. на Варненски апелативен съд, в частта му с която е отменено решение от 16.03.2015 год. по т.д.№ 712/2014 год. на Варненски окръжен съд и касаторът е осъден да заплати на [фирма] сумата от 72 375,28 лева / съставляваща разликата между присъдените от първоинстанционния съд 40 876,82 лв. и до размера от 113 252 ,10 лева – разходи за допълнителни СМР и мероприятия на обект пристройка към основна сграда на ОУ „ П. В.„ [община] / , ведно със законната лихва върху същата сума, считано от 15.04.2014 год. до окончателното й заплащане, на основание чл.61 ал.1 ЗЗД, к а к т о и в частта, в която първоинстанционното решение е отменено в отхвърлителната му част по претенцията с правно основание чл.86 ал.1 ЗЗД и касаторът е осъден на това основание да заплати сумата, съставляваща разлика между присъдените от първоинстанционния съд 12 595,17 лева и до 57 978,99 лева – обезщетение за забавено плащане на главницата, за периода 21.05.2009 год. – 11.04.2014 год.. Касаторът счита въззивното решение недопустимо,предвид предходно предявен, и приключил с влязло в сила съдебно решение за отхвърлянето му , иск с правно основание чл.266 ал.1 ЗЗД, между същите страни и за дължимо възнаграждение за същите СМР,но претендирано на договорно основание,с произнасянето по който е създадена сила на присъдено нещо и пререшаването на спора се явява недопустимо / чл.299 ГПК/. В евентуалност твърди неправилност, поради постановяване на въззивното решение в противоречие с материалния закон : в нарушение на чл.20 ЗЗД – превратно тълкуване на договорни клаузи и на чл.61 ал.1 вр. с чл. 59 ЗЗД, предвид остойностяване на направените разходи въз основа на договорените единични цени, а не по пазарни такива.Твърди се съществено нарушение на съдопроизводствените правила, поради необсъждане задълбочено и в тяхната взаимовръзка на събраните по делото доказателства и при противоречие между мотиви и диспозитив, което страната открива в разминаването на извода на съда „ че договорът не е сключен при твърдо договорена цена, а при договорени единични цени за видове СМР „ , с уважаването на претенцията на извъндоговорно, вместо на договорно основание.
Ответната страна – [фирма] – оспорва касационната жалба и обосноваността на основание за допускане на касационното обжалване, като намира изложението по чл.280 ал.1 ГПК за изложение на правни аргументи по съществото на спора , при едностранно възприемане на фактите и обстоятелствата по делото и изопачаване правните изводи на съда.
Върховен касационен съд, първо търговско отделение констатира, че касационната жалба е подадена в срока по чл.283 ГПК ,от легитимирана да обжалва страна и е насочена срещу валиден и допустим, подлежащ на касационно обжалване съдебен акт .
За да се произнесе по допускане на касационното обжалване, настоящият състав съобрази следното :
Страните по спора са сключили договор след проведена процедура за възлагане на обществена поръчка, за изпълнение на СМР на обект – пристройка на ОУ „П.В. „ – [община]. Ищецът – изпълнител твърди, че проектът на възложителя се е оказал непълен, поради невключване на необходими за изпълнението на обекта СМР, съответно нефигуриращи и в количествено – стойностната сметка , определяща обща договорна цена от 524 208,25 лева. Така извън обема на договора и така договорената крайна цена, при твърдяно непротивопоставяне на възложителя, въпреки известяването му за възникналия проблем,ищецът – изпълнител твърди извършени допълнителни СМР, само разходите за които претендира, в размер на 141 986,66 лева.
Предходно на настоящия са заведени – за възмездяване на изпълнените допълнителни СМР, извън обхвата на количествено –стойностната сметка – искове,като ищецът твърди, че само първият от тях – на договорно основание чл.266 ал.1 ЗЗД е отхвърлен с влязло в сила решение, а евентуалният – по чл.59 ЗЗД , счетен за непредявен . Видно от решение № 1034/18.10.2011 год. по т.д.№ 723/2011 год. на Варненски окръжен съд, решение № 32 по гр.д.№ 15/2012 год. на Варненски апелативен съд и определение № 471 по т.д.№ 526/2012 год. на ВКС, ІІ т.о.,за недопускане на касационното обжалване,е следното: Първоинстанционният съд е счел, че е сезиран с два евентуални съединени иска за дължимо възнаграждение,за идентични на настоящите допълнителни СМР, като иска на договорно основание е отхвърлил, поради недоказаност на „възлагането им„ от ответника, по реда на обществена поръчка, а евентуалния – на основание чл.61 ал.1 вр. с чл. 59 ЗЗД, поради недоказаност на извършването им в претендирания обем,както и поради недоказване размера на разходите за така изпълнените СМР / изключая печалбата / , които единствено подлежат на възмездяване на това извъндоговорно основание.Въззивният съд не е счел за надлежно предявен евентуален иск по правилата на неоснователното обогатяване и обезсилил първоинстанционното решение в тази му част. Касационното определение не формира сила на пресъдено нещо, а с недопускане на въззивното решение до касационно обжалване, е осуетено формирането на сила на пресъдено нещо по претенция за неоснователно обогатяване на ответника.
Въззивният съд е приел за установено извършването на претендираните допълнителни СМР, като е счел ирелевантно обстоятелството кои от тях са допълнителни по обем и необходими в този си обем за изпълнение на възложените с договора между страните СМР / т.е. е следвало да бъдат предвидени в реалния им необходим обем / и кои са напълно различни от включените в количествено – стойностната сметка, но необходими за изпълнение на цялостния инвестиционен проект. Отхвърлил е довода за недопустимост на иска по чл.61 ал.1 ЗЗД , предвид отхвърлянето на предходно предявения за възмездяване на същите СМР иск по чл.266 ал.1 ЗЗД, с оглед различието в правното основание. Мотивирал е извод, че договорената цена не е твърда, а сбор от договорени единични цени, в противовес на извода на първоинстанционния съд, че договорената цена е твърда цена и не подлежи на промяна. От забраната на чл.43 ал.1 ЗОП, за изменение цената по договор за обществена поръчка, извън предвидените в закона изключения / каквото не е приложимо в настоящия случай /, съдът е счел , че не следва и забрана за възмездяването им по правилата на неоснователното обогатяване. Изводите си за частична доказаност на претенцията съдът е обосновал на база приетите по делото заключения за съдебно-техническата експертиза .
В изложението по чл.280 ал.1 ГПК, касаторът е формулирал следните въпроси : 1/ Допустим ли е иск за неоснователно обогатяване от извършени допълнителни СМР,непредвидени в количествено – стойностната сметка на сключен между страните договор, но свързани с предмета на договора и необходими за изпълнението му , при наличие на друг иск ,с който ищецът може да защити правата си – чл.266 ал.1 ЗЗД ? ; 2 / Допустима ли е правна квалификация на иск, като предявен по чл.59 ЗЗД, ако в исковата молба са наведени твърдения за извършени разходи по допълнителни СМР, непредвидени в количествено – стойностната сметка по сключен между страните договор, но свързани с предмета на договора и необходими за изпълнението му или в този случай искът следва да се квалифицира по чл.266 ЗЗД ? ;3 / При наличие на уговорка, че цената е точно определена / с количествено – стойностна сметка / и за цялостно извършване на работата, при непълнота на количествено – стойностната сметка следва ли да се тълкува, че : а/ цената е твърдо договорена и претенции за извършени в повече от предвиденото в количествено- стойностната сметка СМР е неоснователна или б/ че изпълненото в повече, но свързано с предмета на договора и необходимо за изпълнението му,подлежи на възмездяване и в този случай – по какви цени – предвидените в договора единични цени или по пазарни такива ? ;4/ Допустимо ли е съдът да обосновава основателност на иска с дължимост на договорно основание, а да го уважи по чл.59 ЗЗД – по правилата на неоснователното обогатяване ? ; 5/Какъв е размера на обезщетението за извършени СМР,подлежащи на възмездяване по правилата на неоснователното обогатяване – пазарната стойност на извършените от ищеца разходи или стойността им,съобразно уговорени в договора единични цени ?
Първите два въпроса са относими към преценката за допустимост на иска, с оглед твърдението за предходно отхвърлен на договорно основание иск за възмездяване на същите допълнителни СМР / първи въпрос /, съответно относно вярната правна квалификация на иска / втори въпрос /. За допустимостта / в случая с оглед твърдение за създадена сила на пресъдено нещо, препятстваща преразглеждането на спора – чл.299 ГПК, в качеството на отрицателна процесуална предпоставка / съдът следи служебно и без обосноваване на допълнителен селективен критерий . Не е налице такава недопустимост, тъй като решението по иска по чл.61 ал.1 вр. с чл.59 ЗЗД, приет от първоинстанционният съд като предявен в евентуалност с иска по чл.266 ал.1 ЗЗД и разгледан по същество, в предходно развилото се съдебно производство между страните, е обезсилено от въззивния съд и решението в тази му част – влязло в сила. Макар с идентичен предмет , предходно разгледаният и отхвърлен иск по чл.266 ал.1 ЗЗД , предявен за възмездяване на изпълнени допълнителни СМР по чл.266 ал.1 ЗЗД , е с различно от това на настоящия правно основание.Различието в правното основание е достатъчно да обуслови липса на обективен идентитет , от своя страна изключващ приложението на чл.299 ГПК поради разрешаване на същия спор със сила на пресъдено нещо. Без значение е,че в предходното производство обективно са останали недоказани предявените за възмездяване допълнителни СМР в пълния им обем. При това , решаващ извод за отхвърляне на иска на основание чл.266 ал.1 ЗЗД е преди всичко липсата на доказано възлагане на тези работи от страна на ответника. По аналогични съображения не покрива общия селективен критерий и втория от формулираните въпроси.Още повече, че всеки от двата въпроса не е съобразен със спецификата на хипотезата и приложимостта на чл.43 ал.1 ЗОП,според която разпоредба договори за възлагане на обществена поръчка не подлежат на изменение, освен в изрично предвидени в закона случаи, неприложими в настоящия спор. За тази специфична хипотеза, обаче, няма противоречие в съдебната практика, че извършените в повече от възложеното по реда на ЗОП, когато е предприето уместно и в полза на възложителя, подлежи на възмездяване по реда на чл.61 вр. с чл.59 ЗЗД / така реш.№ 60 по т.д.№ 475 / 2012 год. на ІІ т.о. на ВКС, постановено по реда на чл. 290 ГПК /.
Третият от въпросите кореспондира с обоснования от въззивния съд, различен от този на първоинстанционния, извод , че договорената в К. цена по сключения между страните договор не е окончателна и твърдо определена. При този извод, според касатора, е възможен единствено извод за дължимост на възнаграждение за така извършените допълнителни СМР само по реда на договорната отговорност.Между тези два извода липсва логическа зависимост и в този смисъл,макар действително направен от въззивния съд,изводът му за недоговорена твърда обща цена, обоснован с наличието на договорени единични цени по видове СМР, не се явява решаващ.Такъв е извода, при това приложим в специалната хипотеза на неподлежащ на предоговаряне договор за възлагане на обществена поръчка / освен в предвидени от закона изключения, поради което е и практически ирелевантно договарянето по единични, вместо при твърда крайна такава, цени, при договорени от друга страна конкретни обеми на видовете СМР /, че недължимостта на възмездяването на договорно основание сама по себе си не изключва възмездяване на изпълненото в полза на възложителя на извъндоговорно основание, но само досежно необходимите и полезни разноски. Формулираният въпрос на практика интерпретира този решаващ мотив на съда и изисква отговор за правилността му,макар неправилно свързвайки го с правилата на тълкуването по чл.20 ЗЗД,доколкото спор относно неяснота или противоречивост на договорна клауза нито е навеждан от страните, нито е служебно повдигнат от съда, нито изобщо приложение на конкретна договорна клауза има отношение към така посочения решаващ извод на съда.С тази му конкретизация / изключая приложението на чл.20 ЗЗД /,въпросът би покрил общия селективен критерий по чл.280 ал.1 ГПК, ако не включваше като предпоставка извод, противен на направения от въззивния съд, а именно : твърдо договорена,обща цена. Дори да не би включвал тази противоречаща на извода на съда предпоставка , въпросът не е обоснован с допълнителния селективен критерий.Решението по т.д.№ 433/2008 год. на Окръжен съд Стара Загора не е постановено по иск по чл.61 ал.1 ЗЗД, а по претенция на договорно основание , поради което и липсва нужния обективен идентитет във фактите,обуславящи различен отговор, при това на така посочения като релевантен,с уточнението от настоящата инстанция, правен въпрос. Не е доказано и влизането в сила на съдебния акт, за да би съставлявал казуална съдебна практика по смисъла на чл.280 ал.1 т.2 ГПК вр. с т.3 на ТР № 1/2010 год. по тълк.дело № 1/ 2009 год. на ОСГТК на ВКС. Реш.№ 430 по г.д.№ 1673/2014 год. на ІV г.о. на ВКС е задължителна съдебна практика по правния въпрос „ за тълкуването на договорите и отделните клаузи в тях, съобразно изискванията на добросъвестността „ . Както се посочи по-горе, проблем с тълкуване на конкретна договорна клауза не е въведен в спора от съда или страните , нито договорна клауза има отношение към съждението на съда, че невъзможността да се претендира на договорно основание / в конкретния случай обусловена от императивната норма на чл.43 ал.1 ЗОП / не изключва претенция на извъндоговорно такова, каквато впрочем / в хипотезите на договори за възлагане на обществена поръчка / е формираната и задължителна за въззивния съд съдебна практика.
Предвид преждепосочената липса на конекситет между извода на съда за липса на твърдо договорена обща цена и този за допустимо възмездяване на изпълнените извън възложеното, по правилата на договорната отговорност, поради което първият от тези изводи няма характер на решаващ за спора,не удовлетворява общия селективен критерий и четвъртия от формулираните въпроси.Отделно от това е необоснован и допълнителен селективен критерий по същия , в хипотезата на чл.280 ал.1 т.3 ГПК.Съгласно т.4 на ТР № 1 / 2010 год. по тълк.дело № 1 / 2009 год. на ОСГТК на ВКС, същата предпоставя посочването на непълна,неясна или противоречива правна норма и обосноваване наличието на противоречива съдебна практика по тълкуването й или на необходимост от преодоляване на непротиворечива съдебна практика, явяваща се ,обаче, неправилна предвид промяна в обществените условия или изменение на законодателството.Изложението по чл.280 ал.1 ГПК не удовлетворява така изискуемите предпоставки .
Петият от формулираните въпроси / както и последният от включените в трети въпрос, подвъпроси / не покрива общия селективен критерий по чл.280 ал.1 ГПК, тъй като възражение относно начина на остойностяване на подлежащите на възмездяване разходи – по налични в договора единични цени, на изпълнени в различен от договорения обем СМР, или по средни пазарни цени – ответникът не е въвел, вкл. не е обжалвал първоинстанционното решение в уважената частично претенция на ищеца, остойностена идентично и от първоинстанционния съд – на база заключенията на съдебно-техническата експертиза. Неудовлетворяване на общия изключва необходимостта от коментар на допълнителния селективен критерий.
Водим от горното,Върховен касационен съд, първо търговско отделение
О П Р Е Д Е Л И :
НЕ ДОПУСКА касационно обжалване на решение № 345 / 30.12.2015 год. по т.д.№ 389 / 2015 год. на Варненски апелативен съд. ОСЪЖДА [община], на основание чл.81 вр. с чл. 78 ал.1 ГПК, да заплати на [фирма] разноски за настоящата инстанция, в размер на 6 768 лева – платено адвокатско възнаграждение .
Определението не подлежи на обжалване .
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: