5
О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 469
[населено място] 28.07.2017 г.
Върховният касационен съд на Република България, Търговска колегия, Първо отделение в закрито заседание на девети май през две хиляди и седемнадесета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЕЛЕОНОРА ЧАНАЧЕВА
ЧЛЕНОВЕ: РОСИЦА БОЖИЛОВА
ЛЮДМИЛА ЦОЛОВА
като разгледа докладваното от съдия Цолова т.д.№632/17г.,за да се произнесе,взе предвид следното:
Производството е по чл.288 от ГПК.
Образувано е по касационна жалба на [община] против решение №2206/23.11.2016г. по в.т.д.№2309/16г. на Софийски апелативен съд ТО 6 състав , с което е потвърдено решение №43/08.01.2016г. по т.д.№4581/13г. на СГС ,с което е отхвърлен предявеният от касатора срещу Министерство на регионалното развитие и благоустройството иск за заплащане на дължима по договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма „Регионално развитие“/2007-2013/ с рег.№BG161РО001/1.4-05/2009 от 16.07.2010г.
В касационната жалба са изложени оплаквания за неправилност на направения в обжалвания съдебен акт извод за наличие на нередност по смисъла на чл.17.1 от Общите условия на договора за безвъзмездна финансова помощ поради неправилно приложение на разпоредбите на ЗОП/отм./ ,включително неправилно позоваване на съда на приетите след провеждането на процедурата по възлагане на обществената поръчка законови разпоредби на ал.7 и ал.8 на чл.25 от ЗОП/отм./.Оспорено е като неправилно и необосновано разбирането на съда за обхвата на понятието „нередност“, като основание за налагане на финансова корекция, без да са налице реално доказани вреди от финансови загуби,каквито и не са твърдяни от ответника.Навежда доводи за допуснато процесуално нарушение от страна на съда с непроизнасяне по възражението му във въззивната жалба за несъобразяване на клаузата на чл.13.12 от Общите условия на договора.
Ответникът по касация Министерство на регионалното развитие и благоустройството е оспорил касационната жалба с твърдения за липса на предпоставки за допускане на касационно обжалване.
Върховен касационен съд, първо търговско отделение констатира, че касационната жалба е подадена в срока по чл. 283 ГПК, от легитимирана да обжалва страна и е насочена срещу валиден и допустим, подлежащ на касационно обжалване съдебен акт.
За да се произнесе по допускане на касационното обжалване настоящият състав съобрази следното:
При безспорно установената в производството пред първата инстанция фактическа обстановка във връзка със сключения между страните договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма „Регионално развитие“, проведена от общината процедура по възлагане на обществена поръчка , изпълнена точно от определения изпълнител, въззивният съд е определил като спорни между страните обстоятелствата относно наличието на нередност при провеждането на поръчката,обусловило налагането на финансова корекция от страна на министерството и осъщественото на това основание задържане на част от сумата по финансовата помощ. При разрешаването му съдът се е позовал на нормата на чл.17 от Общите условия към договора за безвъзмездна финансова помощ,съответстваща на Р. ламент 1083/2006 на Съвета и дефинираща понятието „нередност“ като действие или бездействие на стопански субект,което има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на проекта,като бъде отчетен неоправдан разход,включително всяко нарушение в процедурата по избор на изпълнители,всяко неправомерно отчитане на дейности,което би довело до изплащане на неоправдани разходи и др. Съобразил е разпоредбата на чл.25 ал.5 от ЗОП/отм./,в която е предвидена забрана към възложителите да включват в документацията условия и изисквания,които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки, съответстваща на принципа,установен в чл.2 ал.2 ЗОП/отм./ за равнопоставеност и недопускане на дискриминация.Отнесъл е тези законодателни разрешения към фактите по делото,според които общината-възложител е поставила изисквания в тръжната документация за наличие на предходно участие или изпълнение на дейности,сходни с предмета на поръчката на определена минимална стойност и наличие на определен минимален персонален състав,като за кандидатите обединения е предвидено,че на тези условия за участие следва да отговаря поне един член на обединението,а не обединението в своята съвкупност. Съдът е приел,че така поставеното условие противоречи на нормата на чл.25 ал.5 ЗОП/отм./ и на принципа,залегнал в чл.9 ЗОП/отм./,предвиждащ участието на обединенията в обществените поръчки именно,за да се осигури чрез сдружаването на юридически и физически лица да може да се отговори на изискванията за изпълнение на обществената поръчка и по този начин да се осигури по-широк достъп – на по-голям кръг лица до участие в обществените поръчки.Този извод съдът е направил ,тълкувайки систематично посочената забранителна норма на чл.25 ал.5 ЗОП/отм./ спрямо останалите разпоредби на закона – чл.2 , чл.9 и др.Допълнително е посочил ,че този принцип изрично е залегнал в последваща редакция на чл.25 с въвеждането на ал.7 и ал.8 /в сила от 2012г. ,с които се предвижда критериите за подбор да бъдат еднакви за всички участници в процедурата,като по отношение на обединенията те не следва да бъдат прилагани спрямо отделните участници в тях,а спрямо самото обединение. Така констатираното нарушение съдът е приел,че е относимо съобразно дефиницията на чл.17 от ОУ, към тези,които биха имали за последица нанасяне на вреда на общия бюджет на проекта,доколкото поставянето на изисквания спрямо част от кандидатите, различни от тези за останалите, има пряка последица ограничаване кръга на лицата,измежду които възложителят би могъл да избира,респ. – да избере изпълнител с по –ниска или икономически по-изгодна оферта.В подкрепа на този си извод съдът е посочил факта,че от закупилите тръжна документация 16 лица оферти са подали само 4 кандидата,което сочи на отказа им след запознаване с условията по обявлението. Правото на управляващия орган да извърши финансова корекция при изплащането на средствата по безвъзмездната финансова помощ е констатирано от съда с позоваване на разпоредбата на чл.98 §2 от Регламент 1083/2006 на Съвета , на основание на който е приета с ПМС №134/10г. и Методология за определянето на тези финансови корекции.Посочено е,че с чл.4 е предвидена нейната приложимост по отношение на нередности,представляващи нарушения на националното законодателство и общностното право,включително на принципите на равнопоставеност и недопускане на дискриминация,като в същата са предвидени два метода – диференциран и пропорционален.Като приложим към случая съдът е посочил пропорционалният, съобразявайки разпоредбата на чл.9 от Методологията,предвиждат използването му в случаи,когато е невъзможно изчисляването на конкретния размер на финансовата вреди,причинени от нарушението,доколкото същите са косвени или неизмерими и това затруднява тяхното установяване.Решаващият съд е намерил,че конкретният случай е именно такъв,тъй като размерът на вредата при него се определя от неучастието на евентуални евентуални по-добри оферти,неподадени по причина на дискриминационните изисквания. При предвиден в Методологията диапазон от 5% до 10%,съдът е намерил определения от договарящия орган размер на корекция от 5% за съобразен с нормативния акт.
В приложеното към касационната жалба изложение по чл. 280 ал. 1 ГПК в хипотезата на чл.280 ал.1 т.3 от ГПК касаторът е поискал да бъде допуснато касационно обжалване на решението по две групи въпроси: 1.Допустимо ли е при тълкуване на разпоредба на нормативен акт да се съобрази и бъдеща нейна редакция, която е приета и влязла в сила след релевантния за приложението на нормата момент?; Може ли при тълкувателната дейност да се черпят аргументи и от последвалото развитие на уредбата по прилагания нормативен акт или е допустимо само и единствено историческо тълкуване,с оглед предходно приложими текстове на нормативния акт? и 2. Може ли да се налага финансова корекция,когато установеното нарушение при провеждане на обществена поръчка за възлагане на дейности,финансирани по договор за предоставяне на безвъзмездна помощ със средства по фондове на ЕС,няма и не е причинило финансово отражение? При липса на причинена установима в точен,а не предполагаем, размер имуществена вреда, водеща до по-голям разход на средства може ли да се наложи финансова корекция по смисъла на чл.10 от Методологията за определяне на финансовите корекции,приета с ПМС №134/2010 на МС?
Настоящият състав на ВКС,ТК,първо отделение намира,че не са осъществени предпоставките за допускане на касационно обжалване на атакуваното въззивно решение.Първата група въпроси не осъществяват общия критерий,въведен с чл.280 ал.1 от ГПК вр. т.1 от Тълкувателно решение №1/19.02.2010г. по тълк.д.№1/2009г. на ОСГТК на ВКС. Поставени са във връзка с коментираните от въззивния съд разпоредби на ал.7 и ал.8 на чл.25 ЗОП/отм./,които са приети от законодателя след обявяването и провеждането на обществената поръчка.Доколкото заключението на съда за наличие на нарушение на принципа на равенство и недопускане на дискриминация,допуснато от ищцовата община е изведено от смисъла на нормата на чл.25 ал.5 ЗОП /отм./ и при систематичното тълкуване с останалите действащи разпоредби на ЗОП/отм./,а позоваването на приетите впоследствие две алинеи на същия член е в допълнение, като отбелязване последващото изрично изразяване на същата воля на законодателя,тази част от мотивите на САС няма самостоятелно решаващо значение и евентуален отговор на формулираните във връзка с тях въпроси не би довел до промяна на крайния резултат по спора. Липсата на въпрос от значение за изхода на делото по смисъла на чл.280 ал.1 ГПК е самостоятелно основание за недопускане на касационно обжалване без преценка за наличие на сочен допълнителен критерий,съгласно указанията в т.1 от Тълкувателно решение №1/19.02.2010г. по тълк.д.№1/2009г. на ОСГТК на ВКС.
Не е налице основание за допускане на касационно обжалване и по втората група въпроси. За да приеме,че е налице нередност,обуславяща извършването на финансова корекция на средствата по безвъзмездната финансова помощ, съдът изцяло се е позовал на относимата към случая нормативна база,допускаща такава и при липса на преки вреди за общия бюджет на проекта,но при направена констатация за наличие на нередност. Въпросите осъществяват общия критерий за допустимост на касационното обжалване,предвиден в чл.280 ал.1 ГПК,но не са обосновани със сочения допълнителен критерий,който само формално е цитиран. Съгласно т.4 от ТР №1/19.02.10г. по тълк.д.№1/2009г. на ОСГТК на ВКС правният въпрос е „от значение за точното прилагане на закона,когато разглеждането му допринася за промяна на създадената поради неточно тълкуване съдебна практика или за осъвременяване на тълкуването й с оглед изменения в законодателството и обществените условия,а за развитие на правото – когато законите са непълни, неясни или противоречиви,за да се създаде съдебна практика по прилагането им или за да бъде тя осъвременена, предвид настъпили в законодателството и обществените условия промени”. В случая твърдения за наличие на такава необходимост не са направени.
Изложеното мотивира настоящият състав на ВКС да постанови определение,с което да бъде отказан достъпът до касационен контрол на решението на Софийски апелативен съд. Предвид изхода на спора и с оглед направеното от ответника по касационната жалба искане,в полза на МРРБ следва да бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение на основание чл.78 ал.8 ГПК вр. чл.37 ЗПП вр. чл.25а ал.3 от Наредбата за заплащането на правната помощ в размер на 100 лв.
Водим от горното, Върховен касационен съд, първо търговско отделение
О П Р Е Д Е Л И :
НЕ ДОПУСКА касационно обжалване на решение №2206/23.11.2016г. по в.т.д.№2309/16г. на Софийски апелативен съд ТО 6 състав.
ОСЪЖДА [община] с ЕИК по БУЛСТАТ[ЕИК] [населено място] [улица] да заплати на Министерство на регионалното развитие и благоустройството [населено място] [улица] сумата 100 лв. юрисконсултско възнаграждение.
Определението не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ:1. 2.