О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 412
[населено място], 03.07.2017г.
ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД,ТЪРГОВСКА КОЛЕГИЯ, първо отделение,в закрито заседание на пети юни, през две хиляди и седемнадесета година, в състав :
ПРЕДСЕДАТЕЛ : ЕЛЕОНОРА ЧАНАЧЕВА
ЧЛЕНОВЕ: РОСИЦА БОЖИЛОВА
ЛЮДМИЛА ЦОЛОВА
като разгледа докладваното от съдия Божилова т.д. № 1107 / 2017 год. и за да се произнесе съобрази следното :
Производството е по чл.288 ГПК .
Образувано е по касационна жалба на „ В. Б. О. и К. „КД против решение № 210 / 23.01.2017 год. по т.д.№ 3028 / 2016 год., с което е потвърдено решение № 668 / 13.04.2016 год. по т.д.№ 5443/ 2014 год. на Софийски градски съд.С потвърденото решение са отхвърлени предявените против [фирма] / Е. /, обективно кумулативно съединени искове, с правно основание чл.49 ЗЗД , за сумата от 71 275,01 лв., представляваща обезщетение за пропуснати ползи от наложени от ответника ограничения в производството на електрическа енергия от две фотоволтаични централи,собственост на ищцовото дружество, за определени дни в периода април – юни 2013 год. , както и с правно основание чл.86 ЗЗД,за сумата от 238,06 лв. – обезщетение за забава в издължаване на главницата,за периода 4 – 15 октомври 2013 година, к а к т о и са отхвърлени предявените в евентуално съединение искове срещу [фирма] , обективно кумулативно съединени искове за същите суми, но главницата претендирана на основание чл.82 вр. с чл.79 ал.1 ЗЗД – обезщетение за неизпълнение на задължение на ответника по договори за присъединяване към електроразпределителната му мрежа на двете фотоволтаични централи и за осигуряване достъп до същата,съответно с правно основание чл.86 ал.1 ЗЗД – обезщетение за забава в издължаване на главницата. Касаторът оспорва правилността на въззивното решение,като необосновано и постановено в противоречие с материалния закон.
По отношение исковете срещу предпочитания ответник, касаторът счита, че съдът, и за да приеме, че са били налице предпоставките на чл.73 ал.1 т.7 от Закона за енергетиката , неправилно се е съобразил единствено със заключенията на вещите лица, които страната намира неясни и непълни, практически фрагментарни, тъй като не обсъждат конкретни факти и обстоятелства в обосноваване извода за дисбаланс между производство и потребление на датите на наложените ограничения.Според касатора не е ясно дали вещите лица са изследвали Режима на работа на електроенергийната система на България през процесния период, който се разработва ежегодно от „Е. р. „ на ЦДУ и Т. на Е. и който изследва нормалните и гранични режими на работа на преносната електрическа мрежа на електроенергийната система / Е./ на България, натоварването на елементите й,очакваните нива на напрежение, изпълнение критерия за сигурност N- 1, условията за оптимален режим на работа, възможностите за регулиране и необходимите граници за регулиране нивата на напрежение, както и пропускателната способност на електрическата мрежа при очаквани обмени на електроенергия със съседни Е..Не е ясно и дали вещите лица са преглеждали диспечерските ведомости за дните на ограниченията на ЦДУ на Е., от които да се установи какви са били прогнозите за потребление и производство на електрическа енергия за съответните дни. Според касатора не е ясно въз основа на какви данни и доказателства вещите лица формират извода, че в процесния период предпочитаният ответник е ограничавал всички останали видове производители,а не само тези произвеждащи електроенергия от възобновяеми източници.Не се установява по безспорен начин, че ограниченията са били наложени за осигуряване сигурността на мрежата и в изпълнение задължението на ответника за безопасното й и ефективно функциониране, съгласно чл.108 ЗЕ . Не са посочени критерии, които Е. използва при преценката си за наличие на невъзможност да се поддържа баланса между производство и потребление, на което основание са наложени ограниченията,нито критерии за определяне на необходимите и подходящи мерки в такива случаи.Необоснован според касатора е извода, че производителите, респ. ищецът, не могат да реагират на диспечерските разпореждания на Е. в реално време , поради липса на нужните диспечери и оператори, с което се обосновава и налагане ограниченията от предходен ден, вместо в предвидения от чл.99 ал.3 от Правила за управление на електроенергийната система 15-минутен интервал. Необоснован,според касатора, е извода на съда, като цяло, че наложените ограничения са в съответствие с доказани предпоставки за налагането им, съгласно чл.73 ал.1 т.7 ЗЕ.
По отношение исковете срещу евентуалния ответник, касаторът оспорва извода на съда, за липса на договорно правоотношение между страните,респ. несподелянето от съда на твърдението на ищеца за неформални договорни отношения по предоставяне достъп на същия до електроразпределителната мрежа на дружеството – ответник. Счита извода на съда, за недоказаност на претърпени пропуснати ползи – печалба от непроизведената,с оглед ограниченията, електрическа енергия,в противоречие с извода на съдебно-техническата експертиза.
Ответните страни оспорват касационната жалба и обосноваността на основание за допускане на касационното обжалване. Считат, че въпроси № 1 ,2 и 3 не удовлетворяват общия селективен критерий по чл.280 ал.1 ГПК, тъй като не кореспондират с решаващ извод на съда , в отговор на същите, при така въведената от ищеца предпоставка в съдържанието на въпросите, която въззивният съд да е споделил като доказана, а именно – да не са били наложени ограничения на всички останали производители на електрическа енергия, преди налагане ограниченията на ищеца , с оглед гарантирания от ЗЕВИ приоритетен за производителите на електрическа енергия от възобновяеми източници достъп. По четвърти въпрос предпочитаният ответник намира, че изобщо няма произнасяне на въззивния съд, а пети и шести – отнасящи се до тълкуване на разпоредби, на които въззивният съд не е основавал решението си.Седми въпрос страните намират необоснован с допълнителния селективен критерий в хипотезата на чл.280 ал.1 т.3 ГПК, която намират необоснована и по всички останали въпроси.
Върховен касационен съд, първо търговско отделение констатира,че касационната жалба е подадена в срока по чл.283 ГПК, от легитимирана да обжалва страна и е насочена срещу валиден и допустим, подлежащ на касационно обжалване съдебен акт.
За да се произнесе по допускане на касационното обжалване, настоящият състав съобрази следното :
Ищецът, като собственик на две фотоволтаични централи е предявил в субективно евентуално съединение, обективно кумулативно съединени искове срещу предпочитан ответник – [фирма] – с правни основания чл.49 ЗЗД и чл.86 ал.1 ЗЗД и срещу евентуален ответник – [фирма] – с правни основания чл.82 вр. с чл.79 ал.1 ЗЗД и чл.86 ал.1 ЗЗД, за присъждане обезщетение за пропуснати ползи, съизмеримо с пропусната печалба от произвеждане и продажба на електрическа енергия, в причинна връзка с неоснователно наложени, с разпореждания на Е., ограничения до 40 % в производството на същата, за определени дни в периода април-юни 2013 год.,както и обезщетение за забава в изплащането на главницата от обезщетението. Поведението на Е. ищецът квалифицира като непозволено увреждане, а в случай на отхвърляне исковете срещу този ответник, се позовава на неизпълнение на договорно задължение на ответника, да осигури необходимия достъп до електроразпределителната си мрежа,съобразно пълния производствен капацитет на ищцовото дружество. Оспорени са формално посочените от предпочитания ответник основания за налагане на ограниченията – чл.73 ал.1 т.3 и т.7 от ЗЕ , а именно : т.3 – „ когато съществува опасност за целостта на електроенергийната система „ и т.7 – „ при невъзможност за поддържане баланса на Е. и възникване на отклонение от междусистемните графици за обмен със съседни оператори над допустимите граници, указани в правилата по чл.83 ал.1 т.4 и в правилата на Европейската мрежа на операторите на преносни системи за електроенергия / ЕМОПС за електроенергия /. Оспорено е налагането на ограничения от предходен ден , при възложения с чл.99 ал.3 от Правила за управление на електроенергийната система 15-минутен интервал за прогнозиране,като самият подход изключва, според ищеца, квалифицирането на мерките като спешни. Твърди се, че ограничението е наложено само по отношение на вятърни и фотоволтаични централи,не и спрямо конвенционалните източници, въпреки че същите заемат много по-голям дял в общото производство на електроенергия.С това ,според страната, е нарушен чл.16 „ Достъп до и експлоатация на мрежите „ от Директива 2009/28 / ЕО на Европейския парламент и Съвета от 23.04.2009 год. за насърчаване използването на енергия от възобновяеми източници,регламентиращ – т.2 б.”б” – „приоритетен достъп или гарантиран достъп до мрежата на произведената от възобновяеми източници на енергия електроенергия „. Отделно ищецът се позовава и на неспазен ред за ограничаване производството на електрическа енергия, съгласно Наредба № 10/09.06.2004 год. за реда за въвеждане на ограничителен режим,временно прекъсване или ограничаване на производството или снабдяването с електрическа енергия,топлинна енергия и природен газ, както и на неспазени изисквания на Наредба № РД – 16-57 от 28.01.2008 год. за дейността на операторите на Е. и на разпределителните мрежи,на оперативния дежурен персонал от електроенергийните обекти и електрическите уредби за потребителите.
По делото са изслушани единична и тройна,вкл. допълнителна, съдебно-технически експертизи .
Първоинстанционният съд е отхвърлил исковете, като решението му е потвърдено от въззивния съд, със следните решаващи мотиви :
Основание за налагане на ограниченията е нормата на чл.73 ал.1 т.7 ЗЕ и предпоставките за това, визирани от същата се установяват по делото, тъй като за процесния период е била налице невъзможност за поддържане баланса на електроенергийната система и отклонение от междусистемните графици за обмен със съседните оператори над допустимите граници, като именно възникналия дисбаланс между производство и потребление се е отразил в отклонение над допустимото от междусистемните графици за обмен със съседни оператори. Ограничението е наложено при съблюдаване гарантираните от ЗЕВИ мерки за гарантиране достъпа на произвеждана от възобновяеми източници електроенергия до преносната и разпределителната мрежи , с предоставяне приоритет при диспечирането на тази именно енергия. Този извод съдът е обосновал с доказано от съдебно-техническата експертиза,предходно на предприетото спрямо ищеца,предприето ограничаване на производството на Т., топлофикации, ВЕЦ, заводски централи и А., след преценка , че тези ограничения се явяват недостатъчни за гарантиране сигурността и баланса на Е..Прието е за установено, че за дните на ограниченията, за балансиране на Е. са използвани всички налични помпи на ПАВЕЦ , при отчитане на моментното им състояние , състоянието на заварените обеми и предписанията на Министерството на околната среда и водите. Съдът е счел, че въпроса за преодоляване дисбаланса с други търговски практики /напр. продажба на електроенергия на съседни държави/ е ирелевантно за преценка предпоставките за налагане на ограниченията по чл.73 ЗЕ, тъй като база за това са съществуващите към момента на ограничението правоотношения за продажба на електроенергия на съседни оператори . Съдът приема, че действително ограниченията не са налагани в реално време, но поради невъзможността да се изпълнят диспечерските разпореждания на Е. в реално време в експлоатираните централи, поради липса на кадри – диспечери и оператори. Като цяло поведението на Е. не е счетено за противоправно – поради недоказана липса на основание за налагане на ограниченията, съгласно чл.73 ЗЕ – което е достатъчна предпоставка за отхвърляне иска срещу предпочитания ответник , на основание чл.49 ЗЗД.
Спрямо евентуалния ответник, съдът е счел че липсата на сключен писмен договор, по реда на чл.30 ал.1 ЗЕВИ и при одобрени от КЕВР Общи условия, по реда на чл.104 ЗЕ и пар.197 ал.1 ПЗР на ЗИДЗЕ / ДЗВ бр. 54 от 2012 г./, за уреждане достъпа на произвежданата електроенергия на ищеца до електроразпределителната мрежа на този ответник, е достатъчно да се отрече отговорността му на договорно основание. Така практически е отречено съществуването на неформален договор за достъп, в резултат на фактически предоставян такъв за процесния период.Паралелно е обоснован и извода,че [фирма] единствено е препредавал разпорежданията на Е., тъй като съгласно чл.109 ал.2 ЗЕ те са били задължителни за него.
В изложението по чл.280 ал.1 ГПК са формулирани, зададени единствено в хипотезата на чл.280 ал.1 т.3 ГПК , следните въпроси : 1 / Налагане на ограничения, от страна на оператора на електропреносната мрежа, на производството на електрическа енергия, на основание чл.73 ал.1 т.7 от ЗЕ, единствено на фотоволтаични електроцентрали, без да се налагат ограничения на производството на електрическа енергия от Т., ВЕЦ, А. и всички останали видове конвенционални електроцентрали, съставлява ли нарушение на разпоредбите на Директива 2009/28 / ЕО на Европейския парламент и Съвета от 23.04.2009 год. за насърчаване използването на енергия от възобновяеми източници, както и на чл.18 ал.1 т.4 от ЗЕВИ ? ; 2/ При невъзможност за поддържане баланса на Е. и възникване на отклонение от междусистемните графици за обмен със съседни оператори над допустимите граници, указани в правилата по чл.83 ал.1 т.4 и в правилата на Европейската мрежа на операторите на преносни системи за електроенергия / ЕМОПС за електроенергия /, може ли операторът на електропреносната мрежа да наложи ограничения на производството на електрическа енергия единствено на фотоволтаични електроцентрали, без да наложи ограничения на производството на електрическа енергия от Т., ВЕЦ, А. и всички останали видове конвенционални електроцентрали ? ;3/ Има ли право, на основание чл.73 ал.1 т.3 ЗЕ, операторът на електропреносната мрежа да налага ограничения на производството на електрическа енергия, само на част от производителите на електрическа енергия ?;4/ Длъжен ли е операторът на електропреносната мрежа,при налагане на ограничения в производството на електрическа енергия, на основание чл.73 ал.1 т.7 ЗЕ , да прави точно и детайлно описание на фактическите предпоставки за ограничаване на производството на електрическа енергия в издаваните от него оперативни разпореждания ? ; 5/ Имат ли самостоятелен характер разпорежданията на звеното за оперативно управление на електроразпределителната мрежа на [фирма] или винаги реализират разпорежданията на оператора на електропреносната мрежа, по смисъла на чл.72 и чл.73 от ЗЕ ? ;6/ Може ли да бъде ангажирана отговорността на оператора на електроразпределителната мрежа на самостоятелно правно основание в случай, че операторът наложи ограничения на производител на електрическа енергия в производството на електрическа енергия ? и 7/Може ли съдът, при постановяване на решението си, да базира изводите си на заключение на съдебна експертиза, което е непълно и неясно, не намира опора в останалия доказателствен материал и чиито изводи не са подкрепени с доказателства към заключението ?
Първите три въпроса по същество имат един и същ смисъл, като разграничаването им е единствено в отнасянето им към различни разпоредби – на Директива 2009/28/ЕО на Европейския парламент и Съвета от 23.04.2009 год. за насърчаване използването на енергия от възобновяеми източници и чл.18 ал.1 т.4 от ЗЕВИ, съответно чл.73 ал.1 ЗЕ.Всички те съдържат в себе си предпоставка, при наличието на която са зададени и това е – доказан факт на наложено ограничение в производството на електрическа енергия само и единствено но фотоволтаичните централи. Такава предпоставка, обаче, съдът не е приел за доказано установена, напротив изрично е мотивирал извод за доказано налагане на ограниченията спрямо ищеца едва след наложени предходно такива на Т.,топлофикации,ВЕЦ,заводски централи и А. и след преценка,че тези предходни ограничения се явяват недостатъчни за гарантиране сигурността и баланса на Е.. Липсата на визираната във въпроса предпоставка, като доказана по делото , само при наличието на която се претендира отговор за противоречие в действията на Е. с Директивата и закона, е достатъчно да се приеме, че първите три въпроса не удовлетворяват общия селективен критерий по чл.280 ал.1 ГПК, поради което е излишен коментар на допълнителния селективен критерий по чл.280 ал.1 т.3 ГПК.
Четвъртият въпрос цели отговор, дали разпорежданията на оператора Е. , за налагане на ограничения в производството на електроенергия, на основание чл.73 ЗЕ , следва да бъдат мотивирани. Въпросът не е правен, тъй като отговор на същия не е обусловил решаващ извод на въззивното решение, нито е въведен в предмета на спора от ищеца, с изричното позоваване на немотивирането, като формално достатъчно основание за противоправност в поведението на предпочитания ответник, независимо от доказване на действителните предпоставки за налагане на ограниченията, визирани в чл.73 ЗЕ. Дори да се приеме за удовлетворяващ общия селективен критерий по чл.280 ал.1 ГПК, въпросът не е обоснован с допълнителния селективен критерий по чл.280 ал.1 т.3 ГПК, съобразно задължителните указания в т.4 на ТР № 1 / 2010 год. по тълк.дело № 1 / 2009 год. на ОСГТК на ВКС . Не е посочена най-малкото правната норма – отделно от необходимостта да е неясна, непълна или противоречива и тълкуването й да е провокирало противоречива съдебна практика – въз основа на която да би бил обоснован извод за мотивиране на диспечерските разпореждания, като основание за тяхната валидност и законосъобразност.Извън последната правна последица, мотивирането на диспечерските разпореждания, съответно липсата му, при приети за доказани предпоставки за налагането на ограниченията, не би било от естество да промени правния резултат по спора.
Петият от въпросите е относим към един от решаващите мотиви за отхвърляне на исковете срещу евентуалния ответник , а именно : че същият не е имал оперативна самостоятелност в преценката дали да наложи ограниченията на производството на електрическа енергия от фотоволтаичните централи на ищеца,тъй като диспечерските разпореждания на Е. са били задължителни за него и в този смисъл липсва виновно неизпълнение на задължения по договор за предоставяне на достъп на произведената енергия до електроразпределителната мрежа на този ответник. Въпросът покрива общия селективен критерий по чл.280 ал.1 ГПК, макар че промяна в правния резултат е предпоставена и от оборване на паралелния решаващ мотив,за липса на договорно правоотношение по предоставянето на такъв достъп между страните по спора,независимо от фактическото му предоставяне в процесния период. Необоснован е,обаче,по идентични на преждеизложените – по четвърти въпрос – съображения, допълнителния селективен критерий по чл.280 ал.1 т.3 ГПК. Съдът се е обосновал с нормата на чл.109 ал.2 от ЗЕ , за да мотивира задължителния характер на диспечерските разпореждания на Е.. В обосноваване на допълнителния критерий ,обаче , касаторът сочи неяснота на чл.113 ал.2 ЗЕ и чл.5 от Наредба № 10/09.06.2004 год.,като относими за отговор на въпроса разпоредби. Чл.109 ал.2 ЗЕ , който въззивният съд е счел относим, предвид притежавания от [фирма] лиценз – за дейността „управление на електроенергийната система „ и във връзка с чл.108 от ЗЕ , в редакцията му след изм. обн. ДВ бр.54 от 2012 год., в сила от 17.07.2012 год., т.е. и към процесния период, гласи : „ Разпорежданията на звеното за оперативно управление на Е., свързани с оперативното управление, са задължителни за звената за оперативно управление на електроразпределителните мрежи, за производителите на електрическа енергия и за клиенти, присъединени към електропреносната мрежа. Разпоредбата на чл.113 ал.2 ЗЕ , чието тълкуване цели касатора, гласи : „ Разпорежданията на звената за оперативно управление на електроразпределителната мрежа, свързани с оперативното управление, са задължителни за оперативния дежурен персонал от енергийните обекти на крайните клиенти и производителите на електрическа енергия, присъединени към съответната разпределителна мрежа. Чл.5 от Наредба № 10 / 09.06.2004 год. за реда за въвеждане на ограничителен режим, временнно прекъсване или ограничение на производството или снабдяването с електрическа енергия , топлинна енергия и природен газ / обн. ДВ бр.63 от 20.07.2004 год. / гласи : Разпорежданията , дадени от операторите на електроенергийна система, на топлопреносни мрежи, газопреносна мрежа и разпределителни мрежи във връзка с въведения ограничителен режим, са задължителни за операторите на съответните мрежи и за потребителите присъединени към тях. Въпросът по начало би бил релевантен ако предпоставя отговор за задължителния характер на разпорежданията на [фирма] , като притежаващ лиценз за оператор на Е., не и за тези на [фирма], притежаващ лиценз за оператор на електроразпределителна мрежа. Посочената от касатора норма на чл.113 ал.2 от ЗЕ, в този смисъл, е напълно неотносима към решаващите мотиви, а относима такава е посочената от въззивния съд – чл.109 ал.2 ЗЕ , с която чл.5 от Наредба № 10/2004 год. напълно кореспондира, при това в конкретната хипотеза на въвеждан ограничителен режим, сочейки задължителен характер на разпорежданията на оператор на електроенергийната система спрямо операторите на съответните мрежи.Редакцията на разпоредбата не оставя съмнение ,че става въпрос за задължителност спрямо операторите, към които са адресирани разпорежданията на оператора на Е. , а не в обратна връзка. Както чл.109 ал.2 ЗЕ – относимата норма,обаче, така и разпоредбите на които се позовава касатора, макар неотносими, не са неясни, противоречиви или непълни – напротив, директно предвиждат задължителен характер на диспечерските разпореждания на всеки, предходен по веригата оператори, оператор и конкретно на оператора на Е., какъвто е предпочитания ответник спрямо оператора на електроразпределителна мрежа, какъвто е евентуалния ответник. Няма посочена, нито известна на съда противоречива съдебна практика по тълкуване на която и да е от тези разпоредби, а и видно от съдържанието им не са налице предпоставки за тълкуване.
Шестият въпрос тангира към смисъла на петия и на практика се явява непълен, равнозначен на въпрос за отговорността на евентуалния ответник в конкретния правен спор и като такъв фактологичен, а не правен въпрос.Не е изведена в съдържанието на въпроса оная значима предпоставка, извън твърдяната оперативна самостоятелност на оператора на електроразпределителна мрежа – предмет на предходния въпрос, която да би обусловила отговорност на оператора на електроразпределителна мрежа, за въвеждани от оператор на Е. ограничения за производство на електрическа енергия. Доколкото допълнителния селективен критерий по чл.280 ал.1 т.3 ГПК се обосновава отново с тълкуване на чл.113 ал.2 ЗЕ и чл.5 от Наредба № 10/09.06.2004 год.,относими към необосноваването му са преждеизложените съображения по пети въпрос.
Седмият въпрос е такъв по правилността на въззивното решение, като постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила, доколкото би било налице действително произнасяне на съда въз основа непълно и неясно заключение,несанкционирането на която непълнота и неяснота се явява в противоречие със задължението на съда по чл.202 ГПК. Преценката за правилност обаче е дължима в друга фаза на касационното производство и на основания, различни от тези по чл.280 ал.1 ГПК – по чл.281 т.3 ГПК. Дори да се приеме за процесуалноправен, удовлетворяващ общия селективен критерий по чл.280 ал.1 ГПК, напълно необоснован се явява, съобразно задължителните указания в т.4 на ТР № 1 / 2010 год. по тълк.дело № 1/ 2009 год. на ОСГТК на ВКС , допълнителния селективен критерий по чл.280 ал.1 т.3 ГПК.Касаторът изобщо не е посочил подлежаща на тълкуване,като неясна, противоречива или непълна процесуална норма, още повече че действително относимата – чл.202 ГПК – е напълно ясна и по прилагането й е налице непротиворечива задължителна съдебна практика, чието съществуване изключва приложението на чл.280 ал.1 т.3 ГПК, доколкото би аргументирала допълнителен селективен критерий по чл.280 ал.1 т.1 ГПК.
Водим от горното, Върховен касационен съд,първо търговско отделение
О П Р Е Д Е Л И :
НЕ ДОПУСКА касационно обжалване на решение № 210 / 23.01.2017 год. по т.д.№ 3028 / 2016 год. на Софийски апелативен съд.
ОСЪЖДА „ В. Б. О. и К.” КД , на основание чл.81 вр. с чл.78 ал.3 и ал.8 ГПК, да заплати на всяка от ответните страни – [фирма] и [фирма] разноски за настоящото производство, в размер от по 300 лева – юрисконсултско възнаграждение.
Определението не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ :
ЧЛЕНОВЕ :