О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 45
[населено място], 31.01.2018 г.
ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД,ТЪРГОВСКА КОЛЕГИЯ, първо отделение,в закрито заседание на двадесет и девети януари, две хиляди и осемнадесета година, в състав :
ПРЕДСЕДАТЕЛ : ЕЛЕОНОРА ЧАНАЧЕВА
ЧЛЕНОВЕ: РОСИЦА БОЖИЛОВА
ЛЮДМИЛА ЦОЛОВА
като разгледа докладваното от съдия Божилова т.д. № 1996/ 2017 год. и за да се произнесе съобрази следното:
Производството е по чл.288 ГПК.
Образувано е по касационна жалба на Н. „ В. Л. „ против решение № 1603/09.03.2017 г. по т.д.№ 3173/2016 год. на Софийски апелативен съд,с което е потвърдено решение № 2338 / 23.03.2016 г. по гр.д.№ 16097/ 2014 г. на Софийски градски съд .С потвърденото решение е отхвърлен предявеният от касатора иск , за осъждане ответника [фирма] да заплати на ищеца сумата от 116 000 лева, на основание запис на заповед от 05.07.2007 г. ,с издател – ответника.Касаторът оспорва правилността на въззивното решение, като постановено при съществени нарушения на съдопроизводствените правила – непроизнасяне по доводи и доказателства на ищцовата страна, обосновано единствено с непроизнасяне по решение № 91/14.01.2011 г по гр.д.№ 1305/ 2009 год. на СГС, респ. несъобразяване с формирана от същото сила на пресъдено нещо, в противоречие с чл. 297 – 298 ГПК , както и поради недадена от въззивния съд правна квалификация на претенцията, възприета от първоинстанционния като заявена на основание чл.79 ал.1 ЗЗД.Страната счита, че съдът неправилно е отказал да разгледа възраженията й за липса на основание за ответника да задържи авансово заплатената от ищеца сума от 116 000 лева, на основание сключен на 05.07.2007 г. договор за изработка по реда на ЗОП / противопоставен като каузална причина за издаване на записа на заповед /,тъй като не са преклудирани от предходно воденото между страните дело, с формираната по насрещния иск на настоящия ищец в същото производство сила на пресъдено нещо, фактите, на които се основава.Насрещният иск – за връщане на авансово платената сума, предвид развалянето на договора от 05.07.2007 г..– е бил отхвърлен , като преждевременно заведен – без да е спазена процедурата за предварително уведомяване на длъжника и предоставяне възможност да изпълни / чл.87 ал.1 ЗЗД / , доколкото съдът е отрекъл да е налице хипотезата на чл.87 ал.2 ЗЗД . Така ,според касатора, няма пречка за разглеждане на възражението му , че договорът е развален по право – чл.89 ЗЗД – поради невъзможност на ответника да изпълни,както и за наличието на неоснователно обогатяване на ответника / чл.59 ЗЗД /. От друга страна счита, че съдът е следвало да зачете силата на пресъдено нещо формирана по главния иск, по предходно воденото между страните дело, с решението по който е отречено задължение за Н.„В. Л.„, в качеството на възложител, да заплати на [фирма] възнаграждение по сключения договор за изработка, обосновано с липсата на валидно възникнало между страните договорно правоотношение /по реда на ЗОП/, изпълнение по което да е осъществил и предал настоящия ответник. Така следва да се счита обоснована липсата на основание ответникът – изпълнител да задържи каквато и да било сума, платена като възнаграждение по договор. Страната твърди, че ,с оглед разпределението на доказателствената тежест по насрещния иск в предходно воденото между страните дело, не е следвало да изчерпи основанията за претендиране правото да си върне авансово платената сума, поради което и като непреклудирани същите са подлежали на разглеждане по тук предявения иск.
Ответната страна – [фирма] – оспорва касационната жалба с доводи по същество – по правилността на въззивното решение.
Върховен касационен съд, първо търговско отделение констатира, че касационната жалба е подадена в срока по чл.283 ГПК , от легитимирана да обжалва страна и е насочена срещу валиден и допустим, подлежащ на касационно обжалване съдебен акт .
За да се произнесе по допускане на касационното обжалване, настоящият състав съобрази следното :
Ищецът е предявил осъдителен иск / към момента на предявяването му е обезсилена, издадена предходно в негова полза ,срещу длъжника [фирма] , заповед за незабавно изпълнение, по реда на чл.417 т.9 ГПК, въз основа на същия документ / за сумата от 116 000 лева, на основание запис на заповед от 05.07.2007 год..Ответникът е противопоставил възражение, че записа на заповед е издаден на основание сключен между страните, по реда на ЗОП , договор за изработка от същата дата – 05.07.2007 год. ,съдържащ – чл.5 ал.1 пр. 11 – изрично задължение за издаване запис на заповед, за сумата от 116 000 лева , „ като гаранция за добро изпълнение „ / съгласно договора /, а според страните – като гаранция за връщане на авансово платената сума,при отпадане основанието за задържането й. Ответникът противопоставя довода, че със сила на пресъдено нещо спрямо него и ищеца, с решение № 1860 по гр.д.№ 1890/2011 г. на Софийски апелативен съд , с което е отхвърлен предявен като насрещен в същото производство иск на настоящия ищец – ответник в същото, за връщане на авансово платената сума от 116 000 лева, е отречено основанието за връщането й. С оглед принципа за непререшаемост на спора – чл.299 ал.1 ГПК – ответникът счита, че противопоставената от него,срещу вземането,основано на записа на заповед, сила на пресъдено нещо изключва основателността на иска, предвид безспорната между страните обезпечителна функция на записа на заповед, по отношение задължението за връщане на авансово платената цена от 116 000 лева,на което основание е разглеждан и насрещния иск. При така противопоставеното от ответника възражение, ищецът , без да спори, че процесната запис на заповед е издадена на основание чл.5 ал.1 пр.11 от договора за изработка, в обезпечаване последици от развалянето на договора, е оспорил формирана сила на пресъдено нещо по отношение на основание за връщане на сумата, с оглед разваляне на договора по право – чл.89 ЗЗД, което ищецът обосновава с липсата на издадена виза за проектиране на плувния комплекс, както към момента на сключване на договора, така и последващо. Твърди, че следва да се отчете и формираната сила на пресъдено нещо по главния иск, разгледан в същото производство – гр.д.№ 1890/2011 г. на САС – в която част е потвърдено първоинстанционното решение № 91/14.01.2011 г. по гр.д.№ 1305/2009 г. на СГС. Противопоставил е и неоснователно обогатяване на ответника, респ. основание за дължимост на сумата от 116 000 лева, на основание чл.59 ЗЗД. Ответникът счита всички възражения на ищеца, за отпаднало основание за задържане сумата от 116 000 лева, преклудирани.
Първоинстанционният съд е отхвърлил иска,квалифицирайки го като такъв по чл.79 ал.1 ЗЗД. Счел е, че с оглед основанието на претенцията – абстрактната сделка по записа на заповед – противопоставените доводи, основани на съществуването, респ. развалянето на облигационната сделка – договор за изработка – са несъвместими с предмета на производството и не следва да бъдат разглеждани.Независимо от това е приел , че със сила на пресъдено нещо е отречено правото на ищеца да получи сумата от 116 000 лева, предвид влязлото в сила решение по гр.д.№ 1890/ 2011 г. на САС. Въззивният съд е потвърдил решението,като не е посочил правна норма за квалифициране на иска, но изрично го е разгледал като осъдителен такъв , за вземане на основание запис на заповед. Акцентира на обстоятелството / предвид противоречиви доводи във въззивната жалба /, че с изрична молба ищецът е уточнил, че не е претендирал изменение на основанието на предявения иск, а единствено въвежда възражения, с оглед противопоставените от ответника възражения , за издаването на записа на заповед в обезпечение на изпълнението на сключен между страните – издател и поемател по записа на заповед – договор за изработка, респ. позоваването на ответника на сила на пресъдено нещо, вече отрекла претенцията на договорно основание.
Спорното решение,формиращо сила на пресъдено нещо,е постановено по предявен от [фирма] против Н. „ В. Л. „ иск, на основание чл.266 ЗЗД, за присъждане на възнаграждение за изработеното – изготвен инвестиционен работен проект за плувен комплекс , част от което възнаграждение, платена авансово, е и сума от 116 000 лева, к а к т о и по предявен насрещен иск на Н. „ В. Л. „ , с правно основание чл.55 ал.1 пр.1 ЗЗД , за връщане на сумата от 116 000 лева, при начална липса на основание, тъй като ответникът – ищец по насрещния иск е твърдял сключване на договор с невъзможен предмет. И двата иска са отхвърлени, като видно от мотивите насрещните искове са били два, но решението по предпочитания от тях, като необжалвано, е влязло в сила. Първоинстанционното решение, обаче, не е представено по делото, а от мотивите на въззивното е видно, че предпочитаният от насрещните искове е бил „ за реално изпълнение по сключения договор от 05.07.2007 г.”, а вторият – евентуален – за връщане на сумата от 116 000 лева. В мотивите на въззивния акт съдът е приел, че [фирма] претендира възнаграждение за изработване на идентичен продукт, но като предназначен за строителството на плувния комплекс на различен от посочения в договора от 05.07.2007 год. терен, следователно изпълнението е по различен от договорения предмет. Независимо, че изпълнителят е предал изработеното, а възложителят приел същото, съдът е счел, че няма основание да уважи иска по чл.266 ал.1 ЗЗД, поради липса на сключен между страните договор по реда на ЗОП, възлагащ така изработеното, т.е. че претенцията би била предявима на извъндоговорно основание.По разгледания от въззивния съд иск – за връщане на даденото по договора от 05.07.2007 г., на отпаднало основание, съдът е приел, че Н. „ В. Л. „ е неизправна страна / предоставяйки на изпълнителя некоректни документи относно визата за проектиране / и като такава не е имала потестативното право да развали договора, а и развалянето е предпоставяло изпълнение процедурата по чл.87 ал.1 ЗЗД / предварителна покана за изпълнение, с подходящ срок за същото /, доколкото не е налице хипотезата на чл.87 ал.2 ЗЗД. Съдът е отрекъл нищожност, поради невъзможен предмет на договора.
В изложението по чл.280 ал.1 ГПК, касаторът е формулирал следните въпроси: 1/За задължението на съда да обсъди всички правнорелевантни факти , от които произтича спорното право, да обсъди всички доказателства и доводи на страните , от значение за решението по делото, както и да обсъди в цялост – като единство от мотиви и диспозитив – представените като доказателства съдебни решения – обосноваван в хипотезата на чл.280 ал.1 т.1 ГПК, поради противоречие с приетото в реш.№ 154 по гр.д.№ 3848/2015 г.на ІV г.о., реш.№ 255 по т.д.№ 2736/2013 г. на І т.о. , реш.№ 271 по гр.д.№ 2853/ 2014 г. на І г.о. и реш.№ 271 по гр.д.№ 2853/2014 г. на І г.о. на ВКС ; 2 / За задължението на съда да зачете силата на пресъдено нещо, произтичащо от разпоредбата на чл.297 ГПК – обоснован с реш.№ 43 по гр.д.№ 6421/2013 г. на ІІ г.о. и реш.№ 132 по гр.д.№ 46/2011 г. на І г.о. на ВКС;3/Длъжен ли е съдът ,определяйки вярната правна квалификация на предявения иск , да посочи конкретната правна норма под която го подвежда ? – въпросът обосноваван в хипотезата на чл.280 ал.1 т.3 ГПК ,с формално цитиране на разпоредбата. Раздели трети и четвърти от изложението съдържат доводи за неправилност на въззивното решение, като противоречащо на задължителна за въззивния съд съдебна практика / цитирана / относно задължението на съда да разгледа възражения срещу дължимостта на вземането по абстрактната сделка, изводими от каузалното правоотношение между страните издател и поемател, в обслужване на което е сключена / раздел трети /, както и относно задължението да даде правна квалификация на разгледания иск / раздел четвърти /. Конкретни въпроси, обаче, с характеристиката на правни, отговор на които да е обусловил решаващите мотиви на въззивното решение, касаторът не е формулирал.
Първият от формулираните въпроси кореспондира на касационния довод за допуснати съществени процесуални нарушения и конкретно – на довода за несъобразяване силата на пресъдено нещо на първоинстанционното решение, по предходно воденото между страните производство – по гр.д.№ 1305/ 2009 г. на СГС, въпреки че решението по същото е обжалвано и релевантна е формираната сила на пресъдено нещо на въззивното решение – по гр.д.№ 1890/2011г. на САС, което ,именно, въззивният съд е коментирал. Несъгласието с правните изводи на съда с оглед формираната сила на пресъдено нещо и значението й за конкретния спор са преценими при проверката по същество за правилността на решението, на основанията по чл.281 т.3ГПК, различни от тези по чл.280 ал.1 ГПК. В., от преждепосочения коментар на мотивите на въззивното решение по гр.д.№ 1890/2011 г. на САС е видна несъстоятелността на самото твърдение на ищеца – че със сила на пресъдено нещо е отречено дължимо възнаграждение по сключения по реда на ЗОП договор за изработка от 05.07.2007 г. . Съдът е приел, че ответникът не е изпълнил възложеното по този договор, а нещо различно, невъзложено му по съответния ,надлежен ред – по ЗОП. Самият договор от 05.07.2007 г., на основание чл.5 ал.1 пр.11 от който е издадена процесната запис на заповед , сключен валидно по реда на ЗОП , напротив, не е счетен за нищожен, но не е приет и за развален ,по реда на чл.87 ал.1 и ал.2 ЗЗД. Именно с оглед последното не е установено отпаднало основание за получаването на авансовото възнаграждение от изпълнителя, респ. е приет за неоснователен евентуалния от насрещните искове, макар предявен от ищеца по чл.55 ал.1 пр.1, а не трето ЗЗД , като съдът е коментирал и нищожност, поради невъзможен предмет,отричайки я. В настоящия процес ищецът противопоставя разваляне в хипотезата на чл.89 ЗЗД / по право / , но не заявява релевантни към същото обстоятелства, които да са възникнали след приключване на устните състезания по делото, т.е. факти, които не се явяват преклудирани от силата на пресъдено нещо по предходното дело.Неправилни са разсъжденията на касатора за надлежното разпределение на доказателствената тежест в настоящия процес, а именно,че ищецът установява редовен от външна страна менителничен документ, независимо от въведените в случая от ответника възражения, основани на каузалната причина за издаване на ефекта. Действително, поемателят по запис на заповед не следва да доказва такава, но при противопоставена му от издателя на ценната книга, негова е тежестта да обори правоизключващите, правоунищожаващи или правопогасяващи възражения на длъжника , основани на каузалната сделка , когато същите се доказват пряко в спора или както е в случая – въз основа на предходно разгледан между страните спор.
Решаващ за изхода на спора е въпросът за съобразяването на предходно формираната сила на пресъдено нещо ,относно дължимостта на сумата от 116 000 лева от [фирма] обратно на ищеца – предмет на втория формулиран въпрос. Същият, обаче, не предпоставя възможен еднозначен, общоважим , независимо от конкретиката на спора, отговор , в който смисъл се явява фактологичен , а не правен. При това, въззивното решение не противоречи на чл.297 ГПК, тъй като съдът не е отказал да съобрази формирана СПН, отчитайки, че със същата е отречено отпаднало основание за задържането на авансово платената сума, без в настоящия процес да са въведени реализирали се след устните състезания по гр.д.№ 1890/ 2011 г. на САС, релевантни за противен извод факти, явяващи се непреклудирани.
Третият от формулираните въпроси би бил съществен , респ .правен, в случай,че би била налице недопустимост на въззивното решение , предвид разглеждането на различен от действително предявения иск или би било нарушено правото на защита на страна по спора, с оглед недадена вярна правна квалификация на спора.Въззивното решение не е недопустимо – разгледан е осъдителен иск за вземане, на основание запис на заповед , което и без конкретната правна норма, достатъчно ясно и в съответствие с принципа на диспозитивното начало очертава предмета на спора, от който съдът не се е отклонил. Дори да се приеме за релевантен, въпросът не е обоснован с допълнителен селективен критерий в сочената хипотеза, тъй като формалното цитиране на нормата не удовлетворява задължителните указания в т.4 на ТР № 1/2010 г. по тълк.дело № 1/ 2009 г. на ОСГТК на ВКС. Безпротиворечива е формираната задължителна съдебна практика относно това , че само сгрешената формална правна квалификация на иска не е от естество да предпостави недопустимост на решението, след като са разгледани фактите и обстоятелствата, на които се е позовал ищеца, в обосноваване основанието на иска си и съобразно формулирания петитум. Така мотивите на ТР № 2/2011 год. на ОСГТК на ВКС , както и постановените по реда на чл.290 ГПК решения по т.д. № 516 / 2009 год. на ІІ т.о. ВКС, по т.д.№ 1091/ 2012 год. на І т.о. на ВКС , по т.д.№ 1037 / 2012 год. на І т.о. на ВКС, реш.№ 110 по т.д.№ 597 / 2010 год. на ІІ т.о. , реш.№ 43 по т.д.№ 513/2011 год. на І т.о. , реш. № 103 по т.д.№ 850 / 2012 год. на І т.о. ВКС др.. Съотношението между нормата на чл.79 ал.1 ЗЗД и чл.538 ТЗ е съотношение на обща – приложима към всички облигационни отношения – към специална – приложима към конкретен вид облигационно правоотношение – правна норма, поради което втората само допълва правното основание на претенцията, указвайки на конкретния произход на вземането – от запис на заповед. В този смисъл, не е налице и сгрешена формална правна квалификация от първоинстанционния, респ. от въззивния – доколкото не е коригирал дадената от първоинстанционния такава – съд.
В., както на съда, така и на страните е убягнало обстоятелството, че , съгласно чл.5 ал.1 пр. 11 от договора, записа на заповед е издаден в обезпечение на „доброто изпълнение„ на [фирма], т.е. при действащ договор, в обезщетяване вреди от неточно – в количествено, качествено или времево отношение – изпълнение, а не в обезпечение на реституционни претенции при разваляне на договора. Последното, обаче, не е въведено в предмета на спора, нито с касационен довод за неправилност на въззивното решение, нито с обоснован правен въпрос , кореспондиращ на такъв касационен довод. То не би било и в интерес на касатора, съответно не би обусловило различен правен резултат, при тази конкретна каузална причина за издаването на записа на заповед.
Водим от горното, Върховен касационен съд, първо търговско отделение
О П Р Е Д Е Л И :
НЕ ДОПУСКА касационно обжалване на реш. № 1603/ 09.03.2017 г. по т.д.№ 3173 / 2016 год. на Софийски апелативен съд.
ОСЪЖДА Н. „ В. Л. „ , на основание чл.81 вр. с чл.78 ал. 3 ГПК , да заплати на [фирма] разноски за настоящото производство, в размер на 2 888 лева – заплатено адвокатско възнаграждение.
Определението не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ :
ЧЛЕНОВЕ :