О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 105
[населено място], 17.02.2017 г.
ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД,ТЪРГОВСКА КОЛЕГИЯ, първо отделение, в закрито заседание на тринадесети февруари, през две хиляди и седемнадесета година, в състав :
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЕЛЕОНОРА ЧАНАЧЕВА
ЧЛЕНОВЕ: РОСИЦА БОЖИЛОВА
ЛЮДМИЛА ЦОЛОВА
като разгледа докладваното от съдия Божилова т.д. № 2303 / 2016 год. и за да се произнесе съобрази следното :
Производството е по чл.288 ГПК.
Образувано е по касационна жалба на К. Д. К. против решение № 1180 по т.д.№ 5310/2015 год. на Софийски апелативен съд, с което е потвърдено решение № 474 по т.д.№ 5716/2012 г. на Софийски градски съд.С потвърденото решение е уважен предявеният от „В. Г. М.Б.Х.„ / А. / против касатора иск, с правно основание чл.92 ал.1 ЗЗД, като същият е осъден да заплати на дружеството – ищец сумата от 100 000 евро / левова равностойност 195 583 лева / – неустойка за неизпълнение на задължение, поето в чл.25 от сключено между страните допълнително споразумение от 26.11.2009 год., към договор от същата дата, за покупко-продажба на дялове от капитала на [фирма], в е д н о със законната лихва върху същата сума от предявяването на исковата молба. Касаторът оспорва правилността на въззивното решение,като постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила – непроизнасяне по наведени от същия, в качеството на ответник,възражения за нищожност на неустоечната клауза – поради противоречие със закона / чл.48 ал.3 от Конституцията на Република България / и с добрите нрави, както и в противоречие с материалния закон – чл.26 ал.1 пр.първо ЗЗД,досежно разгледаното възражение за нищожност на неустойката, поради противоречие с чл.15 от Закона за защита на конкуренцията, което съдът е счел неоснователно , предвид неотносимост на клаузата към споразумението от вида , сключен между страните по спора. Касаторът твърди, че съдът е толерирал злоупотреба с право от страна на ищеца, доколкото, претендирайки неустойка, последният не е конкретизирал вида търпими вреди , тъй като неустойката освобождава страната от доказване размера, не и настъпването им.Такива и не биха могли да бъдат посочени,тъй като,според касатора, евентуално може да ги търпи единствено трети за процеса правен субект – [фирма], с дялове от капитала на което ответникът се е разпоредил в полза на ищеца. Така се твърди постановяване на решението в противоречие с чл.8 ал.2 ЗЗД, чл.289 ТЗ и чл.57 ал.2 от Конституцията на Република България. Противоречие с добрите нрави и нищожност на неустойката на това основание се твърди и предвид обстоятелството, че е уговорена в обезщетяване на вреди от противоречащ на закона отказ от права,доколкото чл.24 от допълнителното споразумение е целял единствено елиминиране на ответника от участие в пазарния сегмент, в който търгува дружеството [фирма], чийто съдружник е ищеца.Поддържа се и касационен довод за необоснованост на решението, досежно извода за реално извършени от ответника конкурентни сделки, въз основа на събрания доказателствен материал, предвид съдържанието на последния, а и оспорвайки годността му като доказателствено средство.
Ответната страна – „В. Г. М.Б.Х.„ / А. / – твърди, че въззивното решение е недопустимо и следва да се обезсили,с обявяване за влязло в сила на първоинстанционното решение,предвид просрочване на подадената въззивна жалба. В евентуалност,оспорва касационната жалба и обосноваността на основание за допускане на касационното обжалване, предвид необоснованост на сочения допълнителен селективен критерий по всеки от въпросите.
Върховен касационен съд, първо търговско отделение констатира, че касационната жалба е подадена в срока по чл. 283 ГПК ,от легитимирана да обжалва страна и е насочена срещу валиден , подлежащ на касационно обжалване съдебен акт .
За да се произнесе по допускане на касационното обжалване настоящият състав съобрази следното :
„В. Г. М.Б.Х.„ / А. / е предявило иск с правно основание чл.92 ал.1 ЗЗД, за осъждане ответника К. К. да заплати обезщетение за вреди от неизпълнение на поето – с допълнително споразумение по сключен между същите страни договор за покупко-продажба на дялове от капитала на [фирма], по който прехвърлител е ответника, а купувач – ищеца – задължение „да не извършва под каквато и да е форма / лично или чрез дружество / дейност , конкурентна на дейността на дружеството „ / [фирма] /, за период от една година, считано от заличаването на ответника като управител на същото дружество в Търговския регистър.Споразумението пояснява изрично, като „конкурентна„ , „всяка дейност,свързана с търговия с шперплат,фазер,OSB,MDF,ПДЧ,бичен дървен материал, трегери „.Ищецът твърди,че в релевантния за иска период – 26.11.2009 г.– 26.11.2010 г.- ответникът, в качеството на едноличен собственик и управител на [фирма] , респ. чрез същото дружество и „ Н. – клон Т. „, е извършвал конкурентна дейност, със съдържание, кореспондиращо на това, от което е приел да се въздържа.
Ответникът е оспорил исковата молба, като твърди, че чрез участие в търговските дружества [фирма] и [фирма], ищцовото дружество реализира над 80 % от производството и търговията с шперплат в България и като такова има господстващо положение в този бранш, по смисъла на чл.20 от З.. Според ответника, разпоредбата на чл.24 от допълнителното споразумение от 26.11.2009 год. е нищожна, поради противоречие с чл.15 и чл.21 от З.. Противопоставя се и неизправност – непълно изпълнение на ищеца на задълженията му на купувач по договора за покупко-продажба на дружествени дялове , която изключвала правото му да претендира процесната неустойка. Ответникът оспорва, че е осъществявал конкурентна търговска дейност чрез [фирма], регистрирано, както и клона му в Т., предходно на сключеното споразумение и договора за покупко-продажба на дялове от капитала на [фирма]. За установяване на твърдението си ищецът е предявил доказателствено искане,уважено от съда,за изискване от ответника на всички фактури, включени в дневник за покупки и за продажби по ЗДДС на [фирма] и „Н. – клон Т.„ , ведно с първичните счетоводни документи, въз основа на които са издадени и копия от подадени в НАП справки – декларации за процесния период.
В писмената защита ответникът противопоставя възражения за нищожност на чл.24 от допълнителното споразумение, поради противоречие с чл.48 ал.1 от Конституцията, както и за пръв път тук противопоставя възражение за прекомерност на неустойката, макар цитирайки решение, относимо към „нищожност, поради противоречие с добрите нрави„.Възражението за прекомерност е разгледано от първоинстанционният съд и отхвърлено, като неоснователно, предвид търговския характер на сключената между страните на 26.11.2009 год. сделка по покупко-продажба на дружествени дялове , и съобразно чл. 309 ТЗ. Въззивната жалба на ответника визира като процесуално нарушение на съда непроизнасянето по възражението за противоречие на клаузата на чл.24 от допълнителното споразумение с чл.48 ал.3 от Конституцията на Република България , както и сочи неправилност в квалифицирането на сключения между страните договор като търговска сделка , респ. приложимост на забраната на чл.309 ТЗ спрямо ответника – физическо лице .
Въззивният съд е приел жалбата за допустима, очевидно приемайки подаването й в преклузивния за това срок, но без конкретни обосноваващи извода му мотиви. Потвърдил е първоинстанционното решение, с което предявеният иск е уважен изцяло, като е препратил към мотивите му, на основание чл.272 ГПК. Приел е за установено от събраните писмени доказателства и заключение на счетоводна експертиза, вкл. обяснения на вещото лице, че в процесния период, чрез [фирма] и „ Н. клон Т. „,чрез сключване на сделки, с предмет, попадащ в определението за конкурентна дейност по чл.24 от споразумението, със съконтрахент [фирма], ответникът е в неизпълнение на поетото задължение и дължи претендираната неустойка. Съдът е отрекъл нищожност на клаузата на чл.24,поради противоречие с чл.15 т.3 З., предвид неприложимост на разпоредбата към така сключената между страните сделка,неотговаряща по съдържание на споразумение по смисъла на чл.15 З.. Клаузата на чл.24 е счетена за действителна, като кореспондираща с допускано от самия закон ограничение – арг. от чл.142 ТЗ. Неоснователно е счетено и възражението за нищожност, поради противоречие с чл.21 т.3 З.. Възражението за прекомерност на неустойката,макар въззивният съд изрично да е отрекъл търговски характер на сключената покупко-продажба на дружествени дялове, е счетено за преклудирано – заявено едва с писмената защита, поради което и неподлежащо на разглеждане, въпреки противното, сторено от първоинстанционния съд. Възражението за противоречие на клаузата на чл.24 от договора с чл.48 т.3 от Конституцията на Република България и нищожност , поради противоречие с добрите нрави , като заявени след устните състезания по делото,също са счетени за преклудирани и неподлежащи на разглеждане.
В изложението по чл. 280 ал.1 ГПК , касаторът е поставил следните въпроси : 1/ Противоречи ли на чл.15 ал.1 З. облигационна сделка , по която се уговаря неизвършване на конкурентна дейност от страна на трети лица и в частност противоречи ли на чл.15 ал.1 З. уговорка по договор за прехвърляне на дружествени дялове , с която продавачът – досегашен съдружник се задължава да не извършва конкурентна дейност лично и като участник в други дружества ? ; 2/ Противоречи ли на закона клауза за уговаряне на неустойка при неизпълнение на задължение, поето в противоречие със закона ? – двата въпроса обосновавани в хипотезата на чл. 280 ал.1 т.3 ГПК; 3 / Следва ли въззивният съд , при осъдителен иск по чл.92 ал.1 ЗЗД , да преценява валидността на клаузата за неустойка, преди да се произнесе по нейната основателност, дори възражението за нищожност да е направено за първи път с писмените бележки пред първа инстанция ? – въпросът обосноваван в хипотезата на чл. 280 ал.1 т.1 ГПК, поради противоречие на въззивното с решение № 178 по т.д.№ 2945/2013 год. на ІІ т.о. и решение № 229 по т.д.№ 1050/2011 год. на ІІ т.о. на ВКС.
Първият от въпросите не удовлетворява общия селективен критерий по чл.280 ал.1 ГПК – с това си съдържание да е включен в предмета на спора и отговор на същия да е част от решаващите мотиви на въззивното решение.Въпросът е зададен досежно нищожността на цялата сделка, като последица от уговарянето на конкретна клауза, като противоречаща на чл.15 ал.1 З., в какъвто смисъл не е въвеждано възражение, нито съдът е дал отговор на такъв въпрос. Още повече, че въпросът е некоректно поставен досежно поето от „трето лице„ задължение, макар именно същото в процесния случай да е страна по сделката, както и е формулиран ирелевантно на конкретното притежавано от това лице качество – бивш управител на дружеството, с дялове от капитала на което се разпорежда в качеството на съдружник и техен притежател.По този начин се заобикаля действителния решаващ мотив на съда,за приетата действителност на клаузата на чл.24 от допълнителното споразумение, с оглед съдържанието на поетото задължение – по арг. от чл.142 ТЗ. Дори въпросът да би бил прецизиран, което по мнение на настоящия състав би излязло извън допустимото му правомощие за конкретизация, съгласно задължителните указания в ТР № 1/2010 год. по тълк.дело № 1/2009 год. на ОСГТК на ВКС,необоснован се явява,единствено с формалното позоваване на чл.280 ал.1 т.3 ГПК, допълнителния селективен критерий в тази хипотеза,съобразно задължителните указания в т.4 на преждеупоменатото Тълкувателно решение. Изобщо не е посочена от касатора, а и не е известна на настоящия състав съдебна практика,при това противоречива, за приложимост на разпоредбата на чл.15 З. спрямо споразумения, различни от визираните в същата разпоредба, а това именно е и решаващият мотив на въззивното решение. Споразумението между страните и конкретно – чл.24 от допълнителното – е счетено, че не е от вида,визиран в чл.15 З..Последното е в подкрепа и на посочената неотносимост на първия от формулираните въпроси към решаващите мотиви на съда, доколкото отговор на същия е предпоставен от отговор на въпроса попада ли сключеното споразумение и то само клаузата на чл.24, в обхвата на чл.15 З.,изхождайки от предмета и целите на закона.
Вторият от формулираните въпроси също не покрива общия селективен критерий, тъй като няма достатъчно, позволяващо еднозначен и общоважим отговор, съдържание,с оглед предмета на делото и решаващите мотиви на съда,а именно : конкретно съдържание на поето задължение и противоречие на същото с конкретен закон.Еднозначен, общоважим отговор би бил възможен само при формиран решаващ извод на съда, за действително поето в противоречие със закона задължение, неизпълнението на което е обвързано с дължимост на неустойка, но такъв решаващ извод въззивното решение не съдържа.Следователно, с общото си , неконкретизирано съдържание, въпросът съдържа неотносима към решаващите мотиви на съда предпоставка, която го прави ирелевантен. По идентични на посочените по първи въпрос съображения,се явява необоснован и допълнителния селективен критерий по чл.280 ал.1 т.3 ГПК.
Третият от формулираните въпроси покрива общия селективен критерий по чл.280 ал.1 ГПК,тъй като въззивният съд действително е отказал да се произнесе по същество, по възражение за нищожност на неустоечната клауза, поради противоречие с добрите нрави / в който смисъл и следва да се конкретизира въпроса /, предвид въвеждането му след приключване на устните състезания по спора. Обоснован се явява с приложените решения – относими също към хипотеза на нищожност, поради противоречие с добрите нрави – допълнителния селективен критерий по чл.280 ал.1 т.1 ГПК. В същите е възприета тезата, че предвид правното значение на добрите нрави за действителността на договора , неприложим, спрямо възражението за нищожността на неустоечната клауза, е предвиденият в чл.367 ал.1 вр. с чл.370 ГПК преклузивен срок.Следователно,касационното обжалване следва да се допусне по третия формулиран въпрос.
В случая, обаче, доколкото настоящият състав служебно следи за допустимостта на въззивното решение, вкл. като постановено по подадена в срок въззивна жалба, независимо от визирането му от ответната страна и последици от евентуалното установяване на недопустимост , ползващи същата,а не касатора / принципа за невлошаване положението на жалбоподателя – чл.271 ал.1 пр.второ ГПК – е приложим спрямо правилността, не и спрямо допустимостта на съдебните актове /, касационното обжалване ще следва да се допусне приоритетно поради вероятна недопустимост на въззивното решение и само в евентуалност , по третия от въпросите на касатора.
Водим от горното, Върховен касационен съд, първо търговско отделение
ОПРЕДЕЛИ:
ДОПУСКА касационно обжалване на решение № 1180 по т.д.№ 5310/2015 год. на Софийски апелативен съд.
УКАЗВА на К. Д. К.,в едноседмичен срок от уведомяването, да представи доказателство за платена по сметка на Върховен касационен съд държавна такса, в размер на 3 911,66 лева.
След представяне доказателство за плащането или изтичането на срока, делото да се докладва на Председателя на първо търговско отделение – за насрочване , или на състава – за прекратяване.
Определението не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ :
ЧЛЕНОВЕ :
4