Р Е Ш Е Н И Е
№ 149
София, 29 октомври 2013 год.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Върховният касационен съд на Република България, трето наказателно отделение, в открито съдебно заседание на .. дванадесети март ………….. 2013 год. в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: .. Елияна Карагьозова ……………………….
ЧЛЕНОВЕ: ..Цветинка Пашкунова ……………………..
..Севдалин Мавров……………………………..
при секретар .. Иванка Илиева ……………………………….. и в присъствието на прокурора от ВКП .. Красимира Колова ……………, като изслуша докладваното от съдията .. С. Мавров ……………… КНОХД № .. 366 .. / 13 год. по описа на Върховния касационен съд, за да се произнесе, взе предвид следното:
Касационното производство е образувано на основание чл. 346, т. 1 НПК по жалби, подадени от защитниците на подсъдимите Д. А. А., А. Н. К. и О. В. Р. против въззивно решение № 197 от 07.12.2012 год., постановено по ВНОХД № В. 258/12 год. по описа на Апелативен съд – Пловдив.
С жалбата на назначения от долните инстанции служебен защитник на О. Р. е развит довод за необходимост от преквалификация на деянието в по-леко наказуемо и смекчаване на наказателната му отговорност както по отношение размера на наложеното наказание „лишаване от свобода”, така и по отношение размера на кумулативно наложеното наказание „глоба”.
В съдебното заседание пред настоящата инстанция Р. представя писмена защита с доводи за необоснованост на първоинстанционния и въззивния съдебен акт, нарушения на материалния и процесуалния закони и явна несправедливост на наложените му наказания.
Защитата на А. К. релевира с жалбата всички касационни основания по чл. 348, ал. 1, т. 1-3 НПК. Последните са обосновани с: недоказаност на обвинението по чл. 354а, ал. 1, пр. 1 НК по отношение на К.; липса на отговор по направените пред въззивния съд възражения; неоснователно кредитиране обясненията на подсъдимия А. и показанията на свидетелите – полицейски служители Г., Г. и Х.; несъставомерност на деянието от обективна и субективна страна и прекомерност на наложеното наказание, несъобразено с обществената опасност на деянието и дееца, както и със здравословното му състояние. При условията на алтернативност се иска: оправдаването на подсъдимия К. за престъплението по чл. 354а НК; намаляване размера на наложеното наказание по чл. 339, ал. 1 НК и отлагането на изтърпяването му на основание чл. 66, ал. 1 НК; връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на Апелативен съд – Пловдив или намаляване размера на определените му наказания лишаване от свобода от пет години и глоба в размер на 12 500 лв.
С касационната жалба на Д. А. са направени оплаквания за допуснати отстраними съществени процесуални нарушения и явна несправедливост на наложеното наказание. В подкрепа на първото са изложени съображения за нарушено право на защита в хода на първоинстанционното производство поради: непроизнасяне по исканията и възраженията на защитата; недадената и възможност да направи отвод на състава на съда; искане за отмяна хода на делото и да се запознае с материалите по същото; липса на произнасяне по молба за звукозапис на съдебните заседания при некоректно водене на протокола; отказ за назначаване на съдебно – медицинска експертиза във връзка с установяване здравословното състояние на А.; неизясняване дали по отношение на същия е налице реабилитация към момента на извършване на деянието; липса на отговор по посочените до тук възражения, направени и пред въззивния съд, приравнен на липса на мотиви или декларативното им отхвърляне.
Явната несправедливост на наложеното на А. наказание се мотивира с добрите характеристични данни, младата му възраст, трудовата му ангажираност, тежкото му семейно положение, невръстното му дете, направените самопризнания, ниската обществена опасност на дееца, реабилитиран към момента на извършване на деянието, и оказаното съдействие за разкриване обективната истина по делото. Направените искания са за отмяна на обжалваното решение и връщане на делото за ново разглеждане от въззивния съд или намаляване на наложеното наказание и отлагане на изтърпяването му на основание чл. 66, ал. 1 НК.
В съдебното заседание пред настоящата инстанция касаторите А., К. и Р. се явяват лично. Първите двама се представляват от упълномощени защитници, на последният е назначен служебен такъв от Софийска адвокатска колегия. Жалбите се поддържат по изложените в тях съображения. В допълнение, подсъдимият Р. представя собственоръчно изготвена писмена защита.
Представителят на Върховна касационна прокуратура пледира за неоснователност на жалбите на К. и А. и основателност на жалбата на Р. досежно завишеното наказание за извършено при условията на чл. 18 НК деяние.
Върховният касационен съд, трето наказателно отделение, като обсъди доводите на страните, разгледа подадените касационни жалби, провери въззивното решение с оглед поддържаните отменителни основания и в пределите на правомощията по чл. 347 – 348 НПК, за да се произнесе съобрази следното:
С присъда № 39 от 11.04.2012 г., постановена по н.о.х.д. № 1630/2011 г. на Окръжен съд – Пловдив подсъдимият Д. А. А. е признат за виновен в това, че на 14.04.2011 г. в [населено място] при условията на продължавано престъпление, без надлежно разрешително е придобил с цел разпространение от А. Н. К. и държал с цел разпространение високорисково наркотично вещество хероин с общо нето тегло 96,78 грама със съдържание на активен компонент диацетилморфин /ДАМ/ 2,8 тегловни процента и високорисково наркотично вещество хероин с общо нето тегло 0,1126 грама със съдържание на активен компонент диацетилморфин /ДАМ/ 6,1 тегловни процента на обща стойност 4 844,63 лв., като на същата дата в [населено място] е държал с цел разпространение и е направил опит да разпространи на О. В. Р. високорисково наркотично вещество амфетамин с общо нето тегло 28,622 грама със съдържание на активен компонент амфетамин 3,6 тегловни процента на стойност 858,66 лв. и високорисково наркотично вещество хероин с общо нето тегло 96,78 грама със съдържание на активен компонент диацетилморфин /ДАМ/ 2,8 тегловни процента на стойност 4 839 лв., като деянието е останало недовършено, поради независещи от волята на дееца причини, поради което и на основание чл. 354а ал. 1 пр. 1, вр. с чл. 26 ал. 1, вр. с чл. 54 от НК, е осъден на четири години лишаване от свобода, търпимо на основание чл. 60, ал. 1 вр. с чл. 61, т. 2 ЗИНЗС при строг първоначален режим в затвор или затворническо общежитие от закрит тип и на глоба в размер на 10 000 лв.
На основание чл. 59, ал. 1 и ал. 2 НК от наложеното на А. наказание е приспаднато времето от 14.04.2011 г. до 26.08.2011 г., през което същият е бил задържан под стража.
Наказателната отговорност на подсъдимия А. Н. К. е ангажирана за това, че на 14.04.2011 г. в [населено място] без надлежно разрешително е държал с цел разпространение и е разпространил на Д. А. А. високорисково наркотично вещество хероин с общо нето тегло 96,78 грама със съдържание на активен компонент диацетилморфин /ДАМ/ 2,8 тегловни процента и високорисково наркотично вещество хероин с общо нето тегло 0,1126 грама със съдържание на активен компонент диацетилморфин /ДАМ/ 6,1 тегловни процента на обща стойност 4 844,63 лв., поради което и на основание чл. 354а ал. 1 пр. 1 вр. с чл. 54 от НК е осъден на пет години лишаване от свобода и глоба в размер на 12 500 лв.
Подсъдимият А. К. е признат за виновен и за това, че на 14.04.2011 г. в [населено място] е държал боеприпаси – 210 броя стандартни, ловни патрони, от които 204 броя калибър 12х70 и 6 броя калибър 12х76, без да има за това надлежно разрешение, поради което и на основание чл. 339, ал. 1 вр. с чл.54 от НК е осъден на три години лишаване от свобода, като на основание чл. 23, ал. 1 НК му е наложено едно общо най – тежко наказание лишаване от свобода за срок от пет години, което на основание чл. 60, ал. 1 вр. с чл. 61, т. 2 ЗИНЗС да изтърпи при строг първоначален режим в затвор или затворническо общежитие от закрит тип.
На основание чл. 23, ал. 3 НК към общо наложеното наказание е присъединено изцяло наказанието глоба в размер на 12 500 лева.
На основание чл. 59, ал. 1 и ал. 2 НК е приспаднато от наложеното на К. наказание лишаване от свобода за срок от пет години времето от 14.04.2011 г. до 21.07.2011 г., през което същият е бил задържан под стража.
Със същата присъда подсъдимият О. В. Р. е признат за виновен в това, че на 14.04.2011 г. в [населено място], при условията на опасен рецидив – извършил е престъплението, след като е бил осъждан за тежко умишлено престъпление на лишаване от свобода не по-малко от една година, изпълнението на което не е било отложено по чл. 66 от НК, без надлежно разрешително е направил опит да придобие с цел разпространение от Д. А. А. високорисково наркотично вещество хероин с общо нето тегло 96,78 грама със съдържание на активен компонент диацетилморфин /ДАМ/ 2,8 тегловни процента на стойност 4 839 лв., на същата дата и място е направил опит да придобие от Д. А. А. високорисково наркотично вещество амфетамин с общо нето тегло 28,622 грама със съдържание на активен компонент амфетамин 3,6 тегловни процента на стойност 858,66 лв., като деянието е останало недовършено поради независещи от волята на дееца причини, поради което и на основание чл. 354а, ал. 2, т. 4 вр. с ал. 1, пр. 1 вр. с чл. 29, ал. 1 б.”а” вр. с чл. 18, ал. 1 вр. с чл. 54 от НК е осъден на единадесет години лишаване от свобода, търпимо на основание чл. 60, ал. 1 вр. с чл. 61, т. 2 от ЗИНЗС при строг първоначален режим в затвор или затворническо общежитие от закрит тип и на глоба в размер на 65 000 лв.
На основание чл. 59, ал. 1 и ал. 2 НК е приспаднато от наложеното наказание единадесет години лишаване от свобода времето от 14.04.2011 г. до влизане на присъдата в сила, през което Р. е бил задържан под стража.
На основание чл. 354а, ал. 6 от НК е постановено унищожаването на описаните по-горе наркотични вещества – веществени доказателства и отнемането в полза на държавата на веществените доказателства осем броя мобилни телефони и две електронни везни.
С присъдата е постановено, след влизането и в сила, унищожаването на веществените доказателства – прозрачни полиетиленови пликчета, бял лист, СИМ-карти, кутийка от „Упсарин” с бяло вещество в нея, кутии за патрони, държач за СИМ карти като вещи без стойност.
В тежест на тримата подсъдими са възложени направените разноски по наказателното производство в размер на по 162,00 лв. за всеки един от тях.
С атакуваното пред касационната инстанция по реда на глава двадесет и трета от НПК решение № 197 от 07.12.2012 г., постановено по в.н.о.х.д. № 258/12 г. по описа на Апелативен съд – Пловдив, първоинстанционната присъдата е измененена в частта досежно наложените на О. Р. наказания лишаване от свобода, намалено от единадесет на седем години, и глоба, намалена от 65 000 на 30 000 лв.
По жалбата на касатора О. Р.
Доводите във връзка с фактическа необоснованост на съдебните актове не могат да бъдат коментирани, тъй като са извън предмета на касационната проверка. Върховният касационен съд упражнява контролните си правомощия при порок в доказателствената дейност на предходните инстанции в резултат на допуснати от тях съществени нарушения на процесуалните правила при събирането, проверката и оценката на доказателствата, но не разполага с правомощия да променя фактическата обстановка, доколкото въззивният съд е последен по установяване на фактите.
Без отговор, като недопустимо следва да бъде оставено оплакването за допуснатите от контролираните инстанции процесуални нарушения, тъй като е направено за първи път с представената от Р. в съдебното заседание писмена защита. С последната не могат да бъдат включвани нови касационни основания, а само допълвани релевираните вече такива с жалбата на служебния му защитник.
Уставените по делото факти не налагат корекция във въззивното решение на АС – Пловдив с оглед правомощията на ВКС по чл. 354 ал. 2, т. 2 НПК. Изършеното от Р. деяние не следва да се преквалифицира в по-леко наказуемо с последица – намаляване размера на наказанието на основание чл. 354 ал. 2, т. 1 НПК, тъй като осъждането му за придобиване на наркотични вещества с цел разпространение се подкрепя от събраните по делото доказателства. Идентично искане е правено пред АС – Пловдив, като изложените от защитата в тази връзка съображения са получили мотивиран отговор в достатъчен обем, който не следва да бъде преповтарян в цялост. Обстоятелството, че Р. е разполагал с по-малка сума пари на проведената с А. втора среща на 14.04.2011 г. пред магазин „Била” в [населено място], не изключва, априори, закупуването на посочените по – горе наркотични вещества с цел разпространението им с възможност за последващо плащане. Познанството между Р. и А., предходните им взаимоотношения по покупко-продажба на наркотични вещества, възможността за тестване и издължаване цената на последните на части са обстоятелства, установени чрез веществените доказателства, събрани чрез специално разузнавателно средство, обясненията на двамата подсъдими, включая и в поставената в хода на съдебното следствие пред първоинстанционния съд очна ставка.
Основателен е доводът за явната несправедливост на наложените на касатора наказания. За престъплението по чл. 354а, ал. 2, т. 4 НК законът предвижда наказание лишаване от свобода от пет до петнадесет години и глоба от двадесет хиляди до сто хиляди лева. Отговорността на Р. правилно е индивидуализирана по правилата на чл. 54 НК, тъй като приложението на чл. 55, ал. 1, т. 1 НК не би било оправдано с оглед установената висока степен на обществена опасност на деянието и дееца. Освен наличието на многобройни или изключителни смекчаващи отговорността обстоятелства, законът изисква кумулативно и наличие на явно несъответствие между тежестта на предвиденото най-леко наказание и тази на извършеното деяние, каквото в конкретния случай не е налице. Недооценени от въззивния съд са останали обаче смекчаващите отговорността обстоятелства /тежкото семейно положение, свързано с децата, за които следва да полага грижи, наличните по делото писмени доказателства във връзка със заболяванията на родителите му и собственото му здравословното състояние като страдащ от исхемична болест на сърцето/, макар и без характер на изключителни или многобройни, и обстоятелството, че деянието е останало във фазата на опита. Последните налагат корекция на наложените наказания в размер по – близък до техния минимум, който ще осигури постигане целите на генералната и индивидуална превенция, а именно – лишаване от свобода за срок от шест години и глоба в размер на двадесет и пет хиляди лева.
По жалбата на касатора А. К.
Направените пред настоящата инстанция оплаквания във връзка с недоказността на обвинението за деянието по чл. 354а, ал. 1, пр. 1 НК преповтарят тези, релевирани с въззивната жалба. Идентичните доводи на защитата във връзка с недостоверността на обясненията на Д. А. и неоснователното им кредитиране са получили отговор, съобразен с изискванията на разпоредбата на чл. 339, ал. 2 НПК. По несъмнен начин е установено, че намерените при претърсването и изземването от автомобила на А. количества хероин, последният е придобил от К. с цел разпространение. В тази връзка, както и във връзка с предходната им разпространителска дейност, в проведения по реда на чл. 222 НПК разпит пред съдия /л. 11 – 12, т. ІІІ от ДП № 62/2011 г. по описа на сектор „ПКП” на ОДМВР – Пловдив/ А. не е изложил нищо по – различно от приетото в съдебните актове. Обясненията му в тази част са останали непроменени и в хода на проведеното от първоинстанционния съд съдебно следствие, ценени са ведно със свидетелските показания на Т. Г. и Д. Г., макар и невъзприели непосредствено предаването на хероина, свидетелят И. Х., обясненията на К. и наличните по делото веществени доказателствени средства, събрани чрез използване на специални разузнавателни средства. Последните са изготвени с надлежно разрешение в съответствие с процесуалните изисквания по чл. 174 и чл. 175 НПК, като селектирането на записите е въпрос на преценка във връзка с тежестта на доказване по чл. 103 НПК и относимостта им към обстоятелствата от предмета на доказване по чл. 102 НПК.
Показанията на свидетелите И. Л. и Т. К., представени в подкрепа на защитната теза на подсъдимия, са обсъдени от въззивната инстанция, която с основание не ги е кредитирала, като за това в мотивите е изложена убедителна аргументация.
Констатираните от Окръжен съд – Пловдив фактически обстоятелства са подложени от въззивната инстанция на самостоятелен и задълбочен анализ, довел до категоричен извод за авторството на деянието на К..
Неоснователно е оплакването за явна несправедливост на наложените на касатора наказания по повдигнатите му две обвинения по чл. 354а, ал. 1 пр. 1 НК и чл. 339, ал. 1 НК. При определяне на размера им, въззивният съд е съобразил всички обстоятелства от значение. Последващата им корекция би била проява на неоправдана снизходителност, изключваща постигане целите по чл. 36 НК. Здравословното му състояние на страдащ от неинсулиново зависима форма на диабет, не е пречка за пребиваването му в местата за лишаване от свобода и е оценено в достатъчна степен от съдилищата. Наказанието лишаване от свобода за първото от посочените деяния, както и кумулативно наложеното наказание глоба са определени към средния размер, за второто деяние – по-близо към предвидения законов минимум, поради което не са явно несправедливи по смисъла на чл. 348, ал. 5, т. 1 НПК. Законосъобразно е определено и общото за двете деяния най – тежко наказание.
По жалбата на касатора Д. А.
Доводът за съществени процесуални нарушения, обоснован с нарушено право на защита, допуснато от първоинстанционния съд с непредоставяне възможност на страните да направят отвод на състава на съда след даване ход на съдебното следствие, искане за отмяна хода на същото и недаване възможност на адв. Н. В. – защитник на подсъдимия Р. да се запознае с материалите по делото е голословен.
Правото на подсъдимия и защитата му на касационна жалба възниква при нарушени техни права и законни интереси, като отговор на възражения, направени във връзка с ограничаване процесуалните права на друг подсъдим и защитник, не се дължи, поради тяхната недопустимост.
Извън изложеното до тук, съгл. чл. 31, ал. 2 НПК, с правото на отвод страните разполагат до даване ход на съдебното следствие, като изречение второ от цитираната разпоредба предвижда отводът да бъде направен и след даване ход на съдебното следствие при възникнали по – късно или станали по – късно известни за това основания.
Във всички проведени от първоинстанционния и въззивен съд съдебни заседания подсъдимият А. е бил със защитник. В съдебното заседание от 14.12.2011 г. на Окръжен съд – Пловдив по н.о.х.д. № 1630/2013 г. съдът е дал ход на делото, като преди даване ход на съдебното следствие е разяснил процесуалните права на страните по чл. 274 и чл. 275 НПК. Отвод на състава на съда не е направен. В същото съдебно заседание подсъдимият А. се е явил лично и с двамата си защитници – адвокат, ангажиран по силата на договор за правна защита и съдействие и съпругата му – О. Ц.. В следващото поред съдебно заседание от 11.01.2012 г., А. отново е присъствал лично с посочените по – горе двама защитници, възползвали се от правото си по чл. 31, ал. 2, изр. 2-ро НПК, като направеният отвод е получил мотивиран отказ.
Липсва основание за ревизия на наложените на А. наказания като явно несправедливи. Определените по – близо към законовия минимум лишаване от свобода за срок от четири години и глоба в размер на 10 000 лв. са съобразени със съдебното му минало, възрастта и трудовата му ангажираност, семейното му положение, оказаното съдействие за разкриване на обективната истина, съжалението за извършеното деянието, обществената опасност на деянието и дееца, целите на генералната и индивидуална превенция.
Неоснователен е и доводът за настъпилата по отношение на А. реабилитация. Видно от свидетелството му за съдимост /л. 154, т. ІІІ от досъдебното производство/, подсъдимият е реабилитиран по право по смисъла на чл. 86, ал. 1, т. 3 НК за деяние по чл. 197, т. 3 вр. чл. 195, ал. 1, т. 2 и т. 4, вр. чл. 194, ал. 1 НК, извършено на 19.08.1995 г., за което е осъден на глоба в размер на 150 лв. с влязла в сила на 26.02.2002 г. присъда. Посоченото деяние А. е извършил като пълнолетен. Разпоредбата на чл. 86, ал. 2 НК изключва настъпването на реабилитация по право за престъпление, извършено от пълнолетно лице, което е било веднъж реабилитирано или в конкретния случай, последващите осъждания на подсъдимия и последиците от тях следва да бъдат заличени по съдебен ред на основание чл. 86, ал. 1 НК и с оглед изискванията на чл. 88а, ал. 4 НК.
Водим от горното и на осн. чл. 354, ал. 1, т. 3 НПК, Върховният касационен съд, трето наказателно отделение,
Р Е Ш И :
ИЗМЕНЯВА въззивно решение № 197 от 07.12.2012 г., постановено по ВНОХД № В. 258/12 год. по описа на Апелативен съд – Пловдив в часттта досежно наложените на подсъдимия О. В. Р. наказания лишаване от свобода в размер на седем години и глоба в размер на тридесет хиляди лева.
НАМАЛЯВА наказанието лишаване от свобода на шест години, и наказанието глоба в размер на двасет и пет хиляди лв.
ОСТАВЯ В СИЛА въззивно решение № 197 от 07.12.2012 г., постановено по ВНОХД № В. 258/12 год. по описа на Апелативен съд – Пловдив в останалата част.
Решението не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:……………………………………….
ЧЛЕНОВЕ:………………………………………….
…………………………………………..