О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 350
гр. София, 06.10.2016 год.
ВЪРХОВНИЯТ КАСАЦИОНЕН СЪД на Република България, ІІ гражданско отделение, в закрито заседание на трети октомври две хиляди и шестнадесета година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЕМАНУЕЛА БАЛЕВСКА
ЧЛЕНОВЕ: СНЕЖАНКА НИКОЛОВА
ГЕРГАНА НИКОВА
като разгледа докладваното от съдията Николова гр. д. № 50031 по описа на Върховния касационен съд за 2016 година на ІІ г. о. и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по чл. 288, във вр. с чл. 280 ГПК.
С решението от 6.10.2015 год. по гр. д. № 155/2015 год. Кърджалийският окръжен съд, като въззивна инстанция, е отменил първоинстанционното решение от 18.05.2015 год. по гр. д. № 183/2015 год. на Кърджалийския районен съд и вместо това постановил друго, с което приел за установено по отношение на [община] съществуването на вземането на ЕТ „М.-И. М.”със седалище в [населено място] в размер на 25 000 лв. с ДДС, представляващо част от стойността на аванс по договор № 7749-03 от 23.06.2011 год., целият в размер на 965 941.20 лв. с ДДС, за което е издадена фактура № [ЕГН] от 27.06.2011 год. по обществена поръчка с предмет „И.-п. и СМР м. на р. А., [населено място]”, ведно със законната лихва от 22.12.2014 год. до окончателното изплащане на сумата, за което вземане е издадена заповед № 220 от 22.12.2014 год. за изпълнение на парично задължение по чл. 410 ГПК по ч. гр. д. № 1424/2014 год. на районен съд, [населено място] и е осъдена общината да заплати на едноличния търговец разноски в размер на 5 220 лв.
Въззивното решение се обжалва с касационна жалба в срока по чл. 283 ГПК от [община], представлявана от кмета Х. А., чрез адвокат Б. Л., с оплаквания за неговата неправилност поради нарушение на материалния закон, съществени нарушения на процесуалните правила и необоснованост на правните изводи – касационни основания по чл. 281, т. 3 ГПК. Иска се отмяна на въззивното решение и вместо това се отхвърли предявения иск по чл. 422, ал. 1 ГПК с присъждане на разноските по делото.
Приложено е изложение към касационната жалба, в което са формулирани въпроси с позоваване на значението им за точното прилагане на закона, както и за развитието на правото – основание по чл. 280, ал. 1, т. 3 ГПК за допускане на касационното обжалване: „Какъв е редът за упражняване на иска с правно основание чл. 69, ал. 2 ЗЗД, какъв е характерът на съдебното производство и правомощията на съда при даване достатъчен срок за предоставено на волята или възможностите на длъжника изпълнение?”Касаторът поддържа, че произнасянето на въззивния съд в смисъл, че за упражняване правото на кредитора по чл. 69, ал. 2 ЗЗД не е необходимо иницииране на самостоятелно състезателно съдебно производство, както и че съдът е овластен да определи срок за изпълнение без да е сезиран с изричен конститутивен иск, с оглед липсата на постановена задължителна съдебна практика по приложението на цитираната разпоредба обуславя необходимостта от допускане на касационното обжалване на въззивното решение.
Ответникът по касационната жалба [фирма], чрез пълномощника му адв. Ел. П., оспорва наличието на релевираното основание за допускане на касационното обжалване на решението, както и оспорва жалбата като неоснователна, по съображенията в представения отговор. Претендира присъждане на направените по делото разноски.
Върховният касационен съд в настоящият си съдебен състав, като прецени данните по делото и доводите на страните, намира следното:
За да отмени първоинстанционното решение и вместо него да постанови друго, с което искът по чл. 422, ал. 1, във вр. с чл. 415 ГПК е уважен, въззивният съд приел, че между страните е сключен договор на 23.06.2011 год. с предмет изработване от изпълнителя [фирма] на технически и работен проект и извършване на СМР по задание на възложителя [община] за изпълнение на обществена поръчка с предмет „И.-п. и СМР м. на р. А., [населено място]”, с цена на договорените работи в размер на 2 683 172.04 лв. /без ДДС/ – т. 2.1 от договора. Уговорено в т. 2.3 от същия е авансово плащане в размер на 30 % от общата сума, за което е издадена от изпълнителя фактура от 27.06.2011 год., по която общината му превела сума в размер 25 000 лв. на 15.03.2012 год. По издадена заповед № 514 от 25.11.2014 год. по ч. гр. д. № 1290/2014 год. на районен съд Кърджали за изпълнение на парично задължение в образуваното по нея изпълнително производство [община] е заплатила на едноличния търговец и сума в размер на 25 000 лв., част от уговорения аванс по договора.
Относно уговорката в договора в т. 3.2 за влизането му в сила след осигурено финансиране от страна на възложителя, превеждане на аванс по договора и избор на изпълнител за строителен надзор, въззивният съд приел, че всъщност изпълнението му е обусловено от отлагателно условие, сбъдването на което зависи от волята на възложителя, длъжник на вземането на изпълнителя за авансовото плащане, без да е определен срок. С оглед установеното по делото наличие на средства по разчета за капиталови разходи в бюджета на общината за започване изпълнението на договора, върнати като неусвоени през м. юни 2014 год., и правилото на чл. 63 ЗЗД за поведението на страните по договора при изпълнение на задълженията си по него, въззивният съд е изложил съображения относно приложението на правилото на чл. 69, ал. 2 ЗЗД с оглед уговорката между страните по чл. 3.2 от договора. Приел, че същата е относима към срока на изпълнение на поето задължение, в случаите когато то е предоставено на волята или на възможностите на длъжника при липсата на уговорен срок, в който случай кредиторът може да иска изпълнението му веднага, съгласно чл. 69, ал. 1 ЗЗД. С оглед установените по делото факти на частично плащане от страна на длъжника [община] на суми по 25 000 лв. /през 2012 год. и 2014 год./, то предвидената за кредитора възможност по чл. 69, ал. 2 ЗЗД за съдействие от страна на съда е реализирана, а бездействието на длъжника да изпълни задължението си да преведе уговорения аванс вече е санкционирано /с първото заповедно производство, след което отново е налице бездействие от страна на общината/. Това бездействие на длъжника не може да е основание да се поддържа и претендира даване на достатъчен срок за изпълнение, което е право на кредитора, не и на длъжника, за да се оспорва претендираното в настоящето производство вземане. Затова и поставените от касатора в изложението му правни въпроси относно приложението на чл. 69, ал. 2 ЗЗД не могат да обосноват наличие на основание по чл. 280, ал. 1, т. 3 ГПК – в случая спорът не касае искане на кредитора за даване на достатъчен срок за изпълнение на длъжника, нито негов предмет е характера на това производство и правомощията на съда в тази насока, нито тези въпроси са относими към извода на въззивния съд за наличието на задължение от страна на общината по сключения между страните договор да плати уговорения аванс, за изпълнение на което е имала достатъчен срок. Произнасянето на въззивния съд е по повод изложените в първоинстанционното решение съображения за приложението на цитираната разпоредба с оглед извода в него за липса на изискуемост на задължението за авансовото плащане, но не е по въпрос, включен в предмета на спора.
Поради тези съображения не е налице поставен обуславящ правен въпрос като обща предпоставка за допускане на касационно обжалване, което обосновава извод за липса и на основанието по чл. 280, ал. 1, т. 3 ГПК. С оглед този изход на производството касаторът следва да заплати на ответника направените в него разноски в размер на 600 лв., представляващи заплатено адвокатско възнаграждение.
Водим от горното и на основание чл. 288 ГПК, настоящият състав на ВКС, ІІ г. о.
О П Р Е Д Е Л И:
НЕ ДОПУСКА касационно обжалване на въззивното решение № 185 от 6.10.2015 год. по гр. д. № 155/2015 год. по описа на Кърджалийския окръжен съд по подадената от [община], представлявана от кмета Х. А. И., чрез адв. Б. Л., касационна жалба против него.
Осъжда [община], представлявана от кмета Х. А. И., да заплати на [фирма] със седалище в [населено място], [улица] разноски в размер на 600 лв. /шестотин лева/.
Определението е окончателно.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: