О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 101
гр. София, 26.02.2019 г.
Върховният касационен съд на Република България, Второ отделение на Гражданска колегия, в закрито заседание на четиринадесети януари две хиляди и деветнадесета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЕМАНУЕЛА БАЛЕВСКА
ЧЛЕНОВЕ: СНЕЖАНКА НИКОЛОВА
ГЕРГАНА НИКОВА
като разгледа докладваното от съдия Гергана Никова гражданско дело № 3043 по описа за 2018 г., за да се произнесе взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 288 ГПК.
Образувано е по касационна жалба с вх.№ 1920 от 14.05.2018 г., подадена по пощата на 11.05.2018 г. от А. М. А. чрез адвокат И. М. от АК – Р., против въззивно решение № 22 от 02.04.2018 г. по в.гр.д.№ 28/2018 г. по описа на ОС – Разград.
Ответницата по касация Д. Б. К. не е подала отговор на касационната жалба.
Жалбата е процесуално допустима – подадена е в срока по чл. 283 ГПК, от легитимирана страна и срещу подлежащ на обжалване акт. Отговаря на изискванията по чл. 284 ГПК.
По заявените основания за допускане на касационното обжалване, съставът на Върховния касационен съд, Второ гражданско отделение, намира следното:
С обжалваното въззивно решение, постановено при условията на чл. 258 – чл. 273 ГПК, е отменено решение № 191 от 08.12.2017 г., постановено по гр.д.№ 297/2017 г. по описа на РС – Кубрат, в частта, в която е отхвърлен иска на Д. Б. К. срещу А. М. А. за обявяване нищожност на извършеното от К. Б. М., б.ж. на [населено място], поч. на 14.02.2017 г. в [населено място], нотариално завещание от 10.02.2017 г., обективирано в акт № 1, том І, рег.№ 1453, д.№ 2/2017 г. по описа на нотариус Г. Г., вписан в регистъра на НК с рег. № *, с район на действие съдебния район на РС – Русе, вписано в книга на завещанията в СВ при РС – Русе с № 1, том І от 13.02.2017 г., поради това, че при съставянето му не са спазени разпоредбите на чл. 24, ал. 2 ЗН, както и в частта за разноските, като вместо това атакуваното нотариално завещание е обявено за нищожно поради това, че при съставянето му не са спазени разпоредбите на чл. 24, ал. 2 ЗН. Първоинстанционното решение е обезсилено в останалите части, с които са отхвърлени евентуално предявените от Д. Б. К. срещу А. М. А. искове за обявяване нищожност на нотариалното завещание от 10.02.2017 г. поради нарушение на чл. 579, ал. 2 ГПК, както и за унищожаването на завещанието поради това, че е направено от лице, което по време на съставянето му (10.02.2017 г.) не е било способно да завещава.
Въззивният съд е приел за установено, че ищцата Д. Б. К. е сестра и единствен наследник по закон на К. Б. М., б.ж. на [населено място], починал на 14.02.2017 г. в [населено място]. Приживе същият се е разпоредил с атакуваното нотариално завещание от 10.02.2017 г. в полза на А. М. А., като му е завещал своите 5/6 ид.ч. от самостоятелен обект в сграда с идентификатор ***** по КККР на [населено място]. Нотариалното завещание е съставено в Комплексен онкологичен център – гр. Русе. В документа е посочено, че в присъствието на двама свидетели (Р. М. Г. и Д. С. Х.) завещателят е поискал от нотариуса да му напише и състави нотариално завещание и нотариусът, след като се убедил в самоличността и дееспособността на завещателя и свидетелите и в това, че завещателят разбира смисъла и значението на акта, който извършва и че желае да извърши завещателно разпореждане по своя воля, написал завещанието, така както му се продиктувало от завещателя. В забележка нотариусът е отбелязал, че поради заболяване завещателят не може да постави ясно удостоверен подпис и да изпише собственоръчно трите си имена, поради което е поставен отпечатък от палеца на дясната му ръка. Разпитан като свидетел, извършилият нотариалното действие нотариус Г. Г. обяснял, че А. М. А. предварително е посетил кантората му и съобщил, че негов родственик и кръстник се намира в болнично заведение, като иска да състави нотариално завещание. Свидетелят лично провел разговор с К. Б. М. в болницата и със сестрите, за да се увери предварително за волята му и способността да изрази правно валидно мнение и да ръководи постъпките си. При срещата нотариусът попитал К. Б. М. за неговото име и възраст, както и каква е връзката му с А. М. А.. Същият споделил, че А. М. А. и семейството му са най-близките хора, с които общува и те се грижат за него, както и че желае да му завещае процесния имот. Помолил го да подготви нужните документи и да отиде при него, за да изрази устно волята си и да оформят завещанието. Желанието и волята си К. Б. М. изразил устно предварително пред нотариуса, който я записал, като в този смисъл изготвил проект на нотариално завещание. Нотариалните формалности по провеждане на сделката били проведени в болничното заведение в стаята на завещателя, в присъствието на двама свидетели, А. М. А. и медицинска сестра. Нотариусът разговарял с К. Б. М., прочел му съставения от него проект на нотариален акт в кантората, след което той изразил устно категорично волята си да завещае имота на А. М. А.. Свидетелства, че завещателят е говорел разбираемо, като макар и трудно говорел и се разбирало какво иска да каже. Завещателят положил отпечатък от десния си палец под завещанието, защото още при разговора от предните дни на въпроса на нотариуса дали може да положи подпис и да напише собственоръчно имената си отговорил, че не е сигурен в ръцете си. Затова нотариусът направил съответната забележка в акта, че завещателят не може да постави ясно подпис и да изпише трите си имена. В производството пред РС-Кубрат като свидетел е разпитан и Д. С. Х., посочен като един от двамата инструментални свидетели в процесното нотариално завещание. Той е разказал, че при изповядване на сделката нотариусът е прочел нотариалния акт два пъти и попитал К. Б. М. вярно ли е, съгласен ли е, като завещателят ясно отговарял всеки път „да”. Спомня си, че завещателят споделил, че и преди това е казвал, че иска да даде апартамента на А..
При така установените факти съдът е съобразил, че съгласно на чл. 24, ал. 1 и ал. 2 ЗН нотариалното завещание се извършва от нотариуса в присъствието на двама свидетели, като завещателят изразява устно своята воля на нотариуса, който я записва така, както е изявена, след което прочита завещанието на завещателя в присъствието на двама свидетели. Нотариусът написва завещанието, като възпроизвежда или дословно написва волята му след като се убеди, че завещателят разбира смисъла и значението на акта, който извършва и че това става по негова воля, без да е насилван. В чл. 63 от отменения ЗН било предвидено, че завещателят диктува, а нотариусът записва волята под диктовка, така както е продиктувана. В правната теория и в съдебната практика се приема, че устното изявяване на воля от завещателя означава, че пред нотариуса и пред двамата свидетели, завещателят изразява с обикновени изрази и свързано какво желае да завещае и на кого. Устното изявление на волята не може да се ограничи с едносрични отговори на задавани от нотариуса въпроси. Завещание е само това, което е казано пред нотариуса и свидетелите и е отразено от него в акта за нотариално завещание и именно поради това, казаното от завещателя следва да се отдели с кавички в акта. Фактическият състав на нотариалното завещание обхваща следните елементи: изявяване на волята на завещателя, записване на изявената воля от нотариуса, прочитане на записаното, отбелязване на изпълнените формалности и подписване на завещателния акт от завещателя, свидетелите и нотариуса. Липсата само на един от тях води до нищожност. Завещанието е извършване на волева, целенасочена мисловна дейност, която се изявява устно, лично и непосредствено пред нотариуса в присъствието на свидетели. Въззивният съд се е позовал на Решение № 322 от 02.11.2011 г. по гр.д.№ 1808/2010 г. на ВКС, III г.о., за да обоснове, че липсва елемент от фактическия състав на завещанието по чл. 24 ЗН, когато липсва „диктуване” от завещателя на нотариуса и устно изразяване на волята на завещателя, което има за последица нищожност на завещателния акт. В резултат от оценка на събраните по делото гласни доказателства (поотделно и в тяхната съвкупност), въззивният съд е приел, че в случая при изготвяне на атакуваното завещание в болничното заведение завещателят не е изразил самостоятелно воля, която да е записана в нотариалния акт, а напротив – съгласието е дадено след прочитане на нотариалния акт, обективиращ завещанието, поради което завещанието е съставено в нарушение на разпоредбата на чл. 24, ал. 2 ЗН. В тази връзка са кредитирани показанията на свидетеля Д. С. Х. относно извършените действия при съставяне на завещанието. Показанията на нотариуса Г. в частта им, в която посочва, че след прочитане на завещанието завещателят недвусмислено изразил волята си да завещае имота на А. М. А., не са детайлни и конкретни и не следва да бъдат ценени. Този свидетел не посочва по какъв точно начин и с какви думи или изрази К. Б. М. е направил волеизявлението, а единствено пресъздава свои изводи и умозаключения. Безспорно е установено, че нотариусът е посетил завещателя с предварително подготвен проект на нотариално завещание, като завещателят нито е диктувал, нито е изразил пряко и непосредствено устно волята си пред нотариуса и пред свидетелите по начина, по който е възпроизвездена в нотаралния акт. Установеното по делото неспазване на изискването за устно изразяване на волята на завещателя, като елемент от фактическия състав на нотариалното завещание води до нищожност на същото, независимо от това, че завещанието е било прочетено на завещателя в присъствието на свидетелите и той е подписал същото. Това налага извода, че завещателното разпореждане е съставено в нарушение на предписаната от чл. 24, ал. 2 ЗН форма и като строго формален акт е нищожно на основание чл. 42, б. „б” ЗН. По тези съображения решението на РС е отменено в частта, съдържаща произнасяне по главния иск, като е обявена нищожността на нотариалното завещание от 10.02.2017 г. поради неспазване на разпоредбите на чл. 24, ал. 2 ЗН. С оглед този резултат е прието, че не е настъпило вътрешно-процесуалното условие за разглеждането на останалите, съединени при условията на евентуалност, искове, поради което в тази му част решението на първата инстанция е обезсилено.
Искането за допускане на касационното обжалване се поддържа при условията на чл. 280, ал. 1, т. 3 ГПК по следните въпроси:
(1) „Правилно ли е оформен нотариален акт, ако нотариусът първо е изслушал и записал волята на завещателя в болничното заведение, а след това технически го е оформил в кантората си ?”
(2) „Може ли да бъде надлежно вписан нотариален акт в Агенцията по вписванията, ако в него не са вписани основните реквизити за нотариален акт, за прехвърляне собствеността на недвижим имот ?”
(3) „Представлява ли нарушение на волята на завещателя, ако нотариусът, след изслушване и записване волята на завещателя в дома на завещателя или в болничното заведение, технически е оформил в кантората си нотариалното завещание в предписаната от закона форма и се е върнал при завещателя и свидетелите , където то е било надлежно подписано ?”
(4) „Спазено ли е изискването за форма на нотариално завещание по смисъла на чл. 24, ал. 2 ЗН и изпълнен ли е фактическият състав, след като нотариусът е посетил завещателя в болничното заведение, където му е продиктувано какво завещава, а той след като го е записал е отишъл в офиса си, където го е записал на електронен носител и се е върнал обратно за полагане на подписите?”
Искането за допускане на касационното обжалване се поддържа и при условията на чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК, без да са формулирани въпроси и да е посочена практика по смисъла на тази разпоредба, разяснен с т. 2 от ТР № 1 от 19.02.2010 г. по тълк.д.№ 1/2009 г. на ВКС, ОСГТК. В тази връзка е представено невлязлото в сила към датата на подаване на касационната жалба решение № 1720 от 14.07.2017 г. по гр.д.№ 970/2017 г. на САС, допуснато до касационно обжалване с Определение № 145 от 20.03.2018 г. по гр.д.№ 4176/2017 г. на ВКС, ІІ г.о.
Касационното обжалване не може да бъде допуснато.
На първо място – въпрос № 2 не е обсъждан от въззивния съд, нито е включен в предмета на делото, поради което няма обуславящо значение за изхода на спора и съответно – не представлява общо основание за допускане на обжалването.
По отношение на останалите въпроси: Както е разяснено в т. 4 от ТР № 1 от 19.02.2010 г. по тълк.д.№ 1/2009 г. на ВКС, ОСГТК, основанието по чл. 280, ал. 1, т. 3 ГПК е налице, когато сме изправени пред непълна, неясна или противоречива правна уредба, като с постановяването на решение по реда на чл. 290 ГПК се цели формирането на практика на ВКС, посредством която да се преодолеят недостатъците на правната уредба или пък формираната по приложението на непълната, неясна или противоречива правна уредба практика на ВКС да бъде осъвременена поради настъпили промени в обществените условия или изменения на законодателството – за преодоляване на погрешните виждания относно прилагането на закона. Следователно – при наличието на ненуждаеща се от изменение практика на ВКС по конкретен правен проблем отсъства основанието за допускане на обжалването по чл. 280, ал. 1, т. 3 ГПК. На настоящия състав на ВКС е служебно известно, че след подаване на касационната жалба по реда на чл. 290 ГПК е постановено Решение № 88 от 09.07.2018 г. по гр.д.№ 4176/2017 г. на ВКС, ІІ г.о., с което е разгледан въпроса нарушени ли са изискванията за форма на нотариално завещание по чл.24, ал.2 ЗН, ако нотариусът запише волята на завещателя извън кантората си, на друго място я оформи технически в печатен текст, включително с отбелязване за изпълнение на формалностите, завърне се при завещателя, прочете му разпечатания текст и завещателят, свидетелите и нотариуса го подпишат. С решението (както и с Решение № 322 от 02.11.2011 г. по гр.д.№ 1808/2010 г. на ВКС, III г.о.) е прието, че нормата на чл. 24, ал. 2 ЗН урежда изискванията за форма на нотариалното завещание, чийто фактически състав включва следните елементи: устно изявяване на волята на завещателя; записване на изявената воля от нотариуса; прочитане на записаното; отбелязване на изпълнените формалности и подписване на завещателния акт от завещателя, свидетелите и нотариуса. Законът не въвежда изисквания относно техническите средства, чрез които нотариусът ще запише устно изразената воля на завещателя, нито изисква прочитането да е непосредствено след записването, но изисква свидетелите да са присъствали, когато завещателят е изразявал волята си. Това тълкуване на разпоредбата на чл. 24, ал. 2 ЗН се споделя и от настоящия състав на съда. В настоящия случай (за разлика от казуса, разгледан с Решение № 88 от 09.07.2018 г. по гр.д.№ 4176/2017 г. на ВКС, ІІ г.о.) категорично е установено, че нотариусът е пристъпил към изслушване на завещателя за нуждите на съставянето на проект на завещанието в отсъствието на инструментарните свидетели. Последните не са възприели никаква част от обстоятелствата, имащи отношение към преценката дали завещателят свободно и по своя воля е взел решение да направи завещателното разпореждане, както и не са присъствали на устно изявяване на волята му. Това което те са възприели е, че нотариусът е посетил завещателя с предварително подготвен текст, което в практиката се приема като нарушение на изискването за устно изявяване на волята непосредствено пред инструментарните свидетели (така – Решение № 322 от 02.11.2011 г. по гр.д.№ 1808/2010 г. на ВКС, III г.о.). Формираният на базата на установените по делото обстоятелства извод на въззивния съд, че при съставяне на атакуваното завещание не са спазени изискванията за форма, установени с чл. 24, ал. 2 ЗН, е съобразен с формираната практика на ВКС по приложението на тази норма, което изключва допускане на обжалването в приложното поле както на чл. 280, ал. 1, т. 3 ГПК, така и на чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК.
По изложените съображения, Върховният касационен съд, състав на Второ гражданско отделение
О П Р Е Д Е Л И :
НЕ ДОПУСКА касационно обжалване на въззивно решение № 22 от 02.04.2018 г. по в.гр.д.№ 28/2018 г. по описа на ОС – Разград.
Определението не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: