О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 466
[населено място], 12.12.2016 год.
ВЪРХОВНИЯТ КАСАЦИОНЕН СЪД на Република България, ІІ гражданско отделение, в закрито заседание на седемнадесети октомври две хиляди и шестнадесета година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЕМАНУЕЛА БАЛЕВСКА
ЧЛЕНОВЕ: СНЕЖАНКА НИКОЛОВА
ГЕРГАНА НИКОВА
като разгледа докладваното от съдията Николова т. д. № 60023 по описа на Върховния касационен съд за 2016 година на ІІ г. о. и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по чл. 288, във вр. с чл. 280 ГПК.
Образувано е по касационната жалба на [община], представлявана от кмета И. Т., чрез гл. юрисконсулт Ев. П., срещу решението от 2.03.2016 год. по т. д. № 790/2015 год. на Пловдивския апелативен съд, с което е потвърдено първоинстанционното решение от 21.03.2015 год. по т. д. № 968/2013 год. на Пловдивския окръжен съд в частите му, с които са отхвърлени предявените от касатора против [фирма], [населено място] искове за прогласяване нищожността на клаузата на чл. 94.3 от Специалните условия към договор № 13 от 18.12.2006 год., сключен след проведена обществена поръчка по ЗОП /отм./ между [община] и [фирма] като противоречаща на закона, евентуално заобикаляща закона, респ. противоречаща на добрите нрави и за осъждане на дружеството да върне на общината платената му от нея на основание същата клауза сума 128 307.35 лв. с ДДС, ведно със законната лихва, считано от предявяване на иска на 18.12.2013 год. до окончателното плащане, и в частта му по присъдените в тежест на общината разноски в размер на 4 200 лв. Въззивният съд присъдил в тежест на [община] разноските за въззивното производство и държавна такса.
Касаторът поддържа оплаквания за неправилност на въззивното решение поради нарушение на материалния закон – касационно основание по чл. 281, т. 3 ГПК, обосновавайки нищожност на процесната клауза от договора за обществена поръчка, с оглед разпоредбата на чл. 43 ЗОП /отм./. Иска отмяната му и вместо това исковете бъдат уважени. Прилага изложение по чл. 284, ал. 3, т. 1 ГПК, в което се поддържа наличието на основанията по чл. 280, ал. 1, т. 1, т. 2 и т. 3 ГПК за допускане на касационното обжалване. Касаторът обосновава хипотезата на чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК с произнасянето на въззивния съд по въпроса относно нищожността на уговорка, допускаща заплащане на строителни работи по цени, по-високи от предложените от изпълнителя при участието му в процедурата по провеждане на обществената поръчка, с оглед приложението на разпоредба на чл. 43 ЗОП /отм./, като счита, че по него е налице противоречиво произнасяне в сравнение с представеното решение № 14/04.02.2013 г. по т. д. № 1201/2011 г. на ВКС, II т.о., постановено в производство по чл. 290 ГПК. Развиват се доводи, че е налице произнасяне по горния въпрос в противоречие и с практиката на съдилищата – приложени съдебни решения на Окръжен съд – Стара Загора /решение от 28.04.2014 г. по т. д. № 1443/2013 г., решение № 168 от 25.04.2014 г. по т. д. № 1451/2013 г. и решение № 535 от 18.11.2014 г. по т. д. № 878/2012 г./, с което се поддържа основанието по чл. 280, ал. 1, т. 2 ГПК. Основанието по чл. 280, ал. 1, т. 3 ГПК се обосновава с въпроса – приложимо ли е правилото на чл. 266, ал. 2 ЗЗД към договори за обществени поръчки, предвид специалната разпоредба на чл. 43 ЗОП /отм./.
Ответникът по касационната жалба [фирма] не е взел становище по жалбата.
Върховният касационен съд в настоящият съдебен състав, като прецени данните по делото и доводите на касатора, намира следното:
За да потвърди първоинстанционното решение, с което исковете са отхвърлени, въззивният съд приел, че страните са обвързани от сключения съгласно процедура по ЗОП договор № 13 от 18.12.2006 год., както и че съгласно уговорката в чл. 94.3 от специалните условия към него общината е платила, а ответното дружество получило сума в общ размер 128 307.35 лв., представляваща актуализация по тримесечия на предложените от изпълнителя единични цени съобразно уговорения начин. Тази клауза в договора обаче не представлява изменение на договора, забранено от чл. 43, ал. 1 ЗОП /отм./, тъй като тя е включена в него по съгласие на страните. Изложил е съображения и относно характера на договора, обосноваващ предвиждане на механизъм за запазване еквивалентността на престациите на страните по него, което не води до промяна в параметрите му. Не са налице предпоставки за нищожността на клаузата на нито на едно от поддържаните основания, поради което и предявените искове за нищожност и за връщане на платената сума на основание на чл. 94.3 от специалните условия по договора са неоснователни.
Спорният въпрос относно действителността на включената в договора за обществена поръчка клауза, допускаща актуализация на единичните цени, посочени в предложението на изпълнителя, при определени условия, е обусловил решаващите изводи на въззивния съд. Релевантни са и формулираните от касатора в тази връзка въпроси:
Представлява ли нарушение на императивната разпоредба на чл. 43 ЗОП /отм./ включването на уговорка в договор за обществена поръчка, която допуска заплащане на цени по-високи от предложените от изпълнителя с офертата му при участието в процедурата по провеждане на обществената поръчка и представлява ли изменение на договора за обществена поръчка уговаряне на такава възможност за последваща промяна на единичните цени.
Касаторът поддържа произнасянето по тях в обжалваното решение да е в противоречие с представената съдебна практика – Р 14 от 4.02.13 год. по т. д. № 1201/11 год. на ВКС. В него е прието, че включването на уговорки в договора за обществена поръчка, от които следва, че страните могат допълнително да предоговарят дължимото възнаграждение на изпълнителя на обществената поръчка в зависимост от изменение на анализни цени на труд, техника и материали, се явява в противоречие с императивната норма на чл. 19 ЗОП/отм./, поради което и обосновават нищожност на договора, на основание чл. 26, ал. 1 ЗЗД.
В същия смисъл – нищожност на клауза в договор за обществена поръчка относно коригиране на цени с годишен инфлационен индекс поради противоречие с чл. 43, ал. 1 ЗОП /отм./ са и изводите в представените решения от 28.04.14 год. по гр. д. № 1443/13 год. СтОС, Р 168 от 25.04.14 год. по гр. д. № 1451/13 год. СтОС, които са окончателни като неподлежащи на обжалване. /Третото представено решение по гр. д. № 878/12 год. на СтОС няма данни да е влязло в сила, поради което и не се обсъжда/.
С оглед противоречието с формираната задължителна съдебна практика /цитираното решение № 14 по т. д. № 1201/11 год., ІІ т. о. на ВКС/ по поставените въпроси касационното обжалване на въззивното решение следва да се допусне на основание чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК. Това изключва наличието на основанието по чл. 280, ал. 1, т. 2 ГПК, макар приложените от касатора решения, представляващи незадължителна практика, да се явяват относими в конкретния случай.
Касационното обжалване следва да се допусне и по следващия изведен въпрос относно съотношението между чл. 266, ал. 2 ЗЗД и чл. 43 ЗОП /отм./. Въпреки, че въззивният съд не се е позовал изрично на чл. 266, ал. 2 ЗЗД, приетото от него, че е допустимо изменение на фиксираните цени по договора за обществена поръчка, се покрива с фактическия състав на чл. 266, ал. 2 ЗЗД, с тази отлика, че в случая страните са договорили при какви условия приемат, че е налице изменение в цените на материала, т.е. въпросът се явява обуславящ изхода на делото, тъй като се явява частна хипотеза на чл. 266, ал. 2 ЗЗД. Същият е от значение за точното прилагане на закона, с оглед спецификите по сключване и изпълнение на договорите за обществени поръчки, с предмет извършване на СМР, по него липсва формирана задължителна съдебна практика, което обосновава допускане на касационно обжалване в приложното поле на чл. 280, ал. 1, т. 3 ГПК.
Водим от горното и на основание чл. 288 ГПК, настоящият състав на ВКС, II г. о.
О П Р Е Д Е Л И:
ДОПУСКА касационно обжалване на въззивно решение № 77 от 02.03.2016 год. по т. д. № 790/2015 год. на Апелативен съд – Пловдив по подадената от [община], представлявана от кмета И. Т., чрез гл. юрисконсулт Е. П., касационна жалба.
Указва на касатора да внесе по сметка на ВКС държавна такса по чл. 18, ал. 2, т. 2 от Тарифата за държавните такси, които се събират от съдилищата по ГПК в размер на 5 132,30 лв. /пет хиляди сто тридесет и два лева и тридесет стотинки/ в едноседмичен срок от съобщението, като в същия представи и вносния документ, след което делото се докладва на председателя на Второ г. о. за насрочване в открито съдебно заседание.
Определението е окончателно.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: