6
О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 787
гр.София, 24.11.2016 г.
В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А
Върховният касационен съд на Република България, Трето отделение на Гражданска колегия в закрито съдебно заседание на десети ноември две хиляди и шестнадесета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: Емил Томов
ЧЛЕНОВЕ: Драгомир Драгнев
Ваня Атанасова
като изслуша докладваното от съдия Драгомир Драгнев гр. д. № 60056 по описа за 2016 г. приема следното:
Производството е по реда на чл.288 от ГПК.
Образувано е по касационна жалба на едноличен търговец И. М., действащ под фирма [фирма], против решение № 109 от 30.03.2016 г., постановено по в.т.д. № 753 по описа за 2015 г. на Пловдивския апелативен съд, Т.О., първи състав, с което е отменено решение № 24 от 12.03.2015 г. по т.д. № 46 по описа за 2013 г. на Хасковския окръжен съд за отхвърляне на предявения от касатора против [фирма] иск за заплащане на 494 000 лв. неустойка по договор за паричен заем като погасен чрез прихващане, постановено е друго решение за отхвърляне на този иск като неоснователен и е потвърдено първоинстанционното решение в останалата част за отхвърляне на иска за заплащане на невърнатата част от заетата сума в размер на 130 000 лв. като погасен посредством прихващане с дължимите суми от 300 763,28 лв. главница и 67 963,70 лв. неустойка, произтичащи от договор за строителство.
Касаторът твърди, че решението на Пловдивския апелативен съд е неправилно, необосновано и постановено в нарушение на съдопроизводствените правила и материалния закон-основание за касационно обжалване по чл.281, ал.1, т.3 от ГПК. Като основание за допускане на касационното обжалване касаторът сочи т.1 на чл.280, ал.1 от ГПК по следните въпроси:
1.Относно нищожността на клаузата за неустойка. Според касатора изводът на въззивния съд за нищожност на тази клауза противоречи на ТР № 1 от 15.06.2010 г. по т. д. № 1/2009 г. на ОСТК на ВКС и на други цитирани решения, тъй като съдът е акцентирал единствено и само на обезщетителната и обезпечителна функция на неустойката, игнорирайки нейната наказателна функция.
2. Относно приложението на чл.301 от ТЗ. Касаторът твърди, че едва от представените в хода на делото доказателства е узнал за извършените от ответното дружество строително-монтажни работи по договора за строителство и веднага се е противопоставил на действията без представителна власт. Въпреки това въззивният съд е приложил разпоредбата на чл.301 от ТЗ в противоречие с практиката на ВКС.
3. При законовата забрана по чл.43, ал.1 от ЗОП/отм./ за изменение на страните по договора за обществена поръчка, действително или нищожно е вторичното възлагане на задълженията от определения в конкурса изпълнител на трето лице, незаявено като подизпълнител в процедурата? Какви са последиците за правни сделки, които противоречат на разпоредбата на чл.43, ал.1 от ЗОП/отм./ или целят нейното заобикаляне?
4.Относно задължението на въззивния съд да обсъди всички събрани по делото доказателства и доводите на страните. Касаторът смята, че въззивният съд не е дал отговори на повдигнатите от него аргументи за достоверността на датите на представените от ответника протоколи образец-19, и отчети, които не носят подписа на възложителя, за липсата на осчетоводено насрещно вземане срещу ищеца.
Ответникът по касационната жалба [фирма] счита, че не са налице предпоставките за допускане на касационно обжалване, като оспорва жалбата и по същество. Претендира за заплащане на 17 340 лв. разноски за касационното производство.
Касационната жалба е подадена в срока по чл.283 от ГПК от легитимирана страна срещу подлежащ на касационно разглеждане съдебен акт. По предварителния въпрос за допускане на касационното обжалване Върховният касационен съд намира следното:
Касаторът е предявил срещу ответното дружество иск за връщане на сумата от 130 000 лв., представляваща неизплатената част от заем в размер на 400 000 лв., както и иск за заплащане на 494 000 лв. неустойка за забава. Ответното дружество е признало дължимостта на невърнатата част от заема, повдигнало е възражение за нищожност на клаузата за неустойка, възражение за нейната прекомерност, както и възражения за прихващане със суми, дължими по силата на договор за строителство между страните, въз основа на който дружеството е извършило строително-монтажни работи, незаплатени от ищеца. Ищецът на свой ред е репликирал, че не е подписал договора за строително-монтажни работи, който е и нищожен поради противоречие с чл.43, ал.1 от ЗОП.
Въззивният съд е приел, че клаузата за неустойка за забава е нищожна поради противоречие с добрите нрави. Според съда формулата на нейното изчисляване/един процент дневно от дължимата сума/ води до неустойка, чиито размер надвишава тридесет пъти размера на законната лихва. По този начин драстично се надхвърля обичайната охранителна и обезпечителна функция на неустойката. Съдът е счел, че няма правни, икономически и морални аргументи, за да се възприеме неустойката като обществено приемлива и справедлива. Този извод не противоречи на т.3 от ТР № 1 от 15.06.2010 г. по т. д. № 1/2009 г. на ОСТК на ВКС. Изрично съдът е посочил, че не приема клаузата за нищожна само поради липса на краен предел и фиксиран срок. Преценката за действителност е направена към момента на сключване на договора, а не към по-късен момент. Наказателната функция на неустойката наистина предполага, че нейният размер е по-голям от размера на действително претърпените вреди. И в тази хипотеза обаче неустойката не може да бъде в такъв размер, че драстично да наруши принципа за справедливост и да създаде условия за неоснователно обогатяване/ решение № 74 от 21.06.2011 г. по гр. д. № 541/2010 г. на Четвърто Г.О. на ВКС, решение от 25.112014 г. по т. д. № 4386/2013 г. на Второ Т.О. на ВКС/. Точно такъв е настоящият случай, в който размерът на неустойката не може да бъде оправдан с нейните функции, поради което представлява единствено средство за неоснователно обогатяване на кредитора. Ето защо даденото от въззивния съд разрешение по първия въпрос на касатора съответства на приложимата практика на ВКС, затова по този въпрос касационно обжалване не следва да се допуска.
По делото е било установено, че договорът за строителство между ответното дружество и касатора не е бил подписан от едноличния търговец, макар върху него да е положен печатът на търговеца. Договор за същите строително-монтажни работи обаче е бил сключен между [фирма] като възложител и едноличния търговец като изпълнител. Едноличният търговец е овластил с пълномощно с нотариална заверка на подписите служител на ответното дружество да го представлява пред [фирма] във връзка с изпълнението на този договор, подписвал е и графици за строително-монтажните работи. Упълномощеният от едноличния търговец служител на ответното дружество е бил технически ръководител на обекта, подписвал е приемо-предавателните протоколи за извършените строително-монтажни работи от името на едноличния търговец. В крайна сметка от всички събрани по делото писмени, гласни доказателства и технически експертизи се изяснява, че още през 2010 г. едноличният търговец не само е бил уведомен за действията на ответното дружество по извършване на строително-монтажните работи, но се е възползвал от тези действия, за да изпълни на свой ред задълженията си към [фирма]. Следователно по делото са налице множество данни, от които безспорно се установява, че касаторът е узнал много преди завеждане на делото за извършените от ответното дружество в негова полза строително-монтажни работи, но не се е противопоставил, а ги е одобрил. Ето защо няма противоречие между извода на въззивния съд за приложимост на разпоредбата на чл.301 от ТЗ в случая и цитираната от касатора практика на ВКС, в която е прието, че узнаването на търговеца трябва да е несъмнено и да произтича от конкретно установени факти по делото. Затова и по втория въпрос касационно обжалване на решението на Пловдивския апелативен съд не следва да се допуска.
Третият въпрос на касатора касае неговото възражение, че договорът за строителство между него и ответното дружество е нищожен поради противоречие с разпоредбата на чл.43, ал.1 от ЗОП от 2004 г./отм./, която гласи, че страните по договор за обществена поръчка не могат да го изменят. Въззивният съд е приел, че нормата не е приложима за случая, тъй като се отнася пряко само до договора между касатора и [фирма], сключен въз основа на обществена поръчка, а не до договора за строителство между касатора и ответното дружество, който е обикновен договор за изработка. Констатирал е, че към момента на сключването на договора за обществената поръчка не е имало законова забрана да се ползва подизпълнител. Касаторът смята, че тези изводи на въззивния съд противоречат на практиката на ВКС, отразена в решения № 162 от 28.01.2013 г. по т.д. № 453/2012 г. на Първо Т.О. на ВКС, № 82 от 19.07.2011 г. по т. д. № 658/2010 г. на Първо Т.О. на ТК на ВКС и определение № 97 от 24.02.2014 г. по т. д. №3305/2013 г. на Второ Т.О. на ТК на ВКС. Тази практика обаче касае случаи, при които е било извършено заобикаляне на закона-посредством други правни сделки се постига забраненият от закона резултат. За да има заобикаляне на закона/agere in fraudem legis/, страните трябва да съзнават това, трябва да искат една цел, която законът им забранява. Следователно това основание за нищожност има субективен състав- и двете страни по нея следва да съзнават, че целят да постигнат забранената цел. Когато няма такива съгласувани действия, а само една от страните желае да постигне резултата, няма заобикаляне на закона./В. Таджер, „Гражданско право на НРБ“, обща част, дял втори, издание от 1973 г. стр.251-252/. В настоящия случай липсват данни за наличието на този субективен състав, за разлика от хипотезите, разрешени с горецитираната съдебна практика. В повдигнатото си възражение касаторът нито твърди, нито доказва, че е имало законова пречка ответното дружество да участва в процедурата по обществена поръчка или да бъде подизпълнител на такава поръчка и съзнавайки тези забрани е предприело действия по заобикалянето им посредством договора за строителство с касатора. Ето защо даденият от въззивния съд отговор на третия въпрос на касатора също не противоречи на практиката на ВКС, цитирана от касатора.
За да приеме, че договорът за строителство обвързва касатора, въззивният съд обстойно е обсъдил доказателствата по делото и е достигнал до правни изводи, които не могат да бъдат оборени с аргументите за достоверността на датите на протоколите-образец 19, за отчетите, които не носят подписа на възложителя и за липсата на осчетоводено насрещно вземане срещу ищеца. Ето защо по четвъртия въпрос касационно обжалване на въззивното решение не е необходимо да се допуска.
В допълнение към касационната жалба вх. № 3730 от 4.5.2016 г. касаторът е поискал от съда да отправи преюдициално запитване по въпроса допустимо ли е от гледна точка на общностното право българският съд да основава решението си единствено на твърденията на една от страните в процеса, като на другата страна е дадена възможност само да оборва наведените от насрещната страна твърдения, но не и да релевира свои такива. Така формулираното запитване предполага съществуване на пропуски в процесуалния закон, които са попречили на страната да защити своите права. Такива пропуски в действащия ГПК не са изтъкнати от касатора и не се констатират от съда. Касаторът не е посочил също евентуалната българска правна норма на коя конкретна разпоредба от правото на Европейския съюз противоречи, за да бъде разпоредбата съответно разтълкувана от Съда на Европейските общности. Ето защо искането за преюдициално запитване трябва да бъде оставено без уважение.
По тези съображения настоящата инстанция приема, че касационно обжалване на решението на Пловдивския апелативен съд по повдигнатите от касатора въпроси не следва да се допуска.
При този изход на спора касаторът дължи на ответното дружество 17 340 лв. разноски за касационното производство.
Воден от горното, съставът на Върховния касационен съд на Република България, Гражданска колегия, Трето отделение
О П Р Е Д Е Л И :
НЕ ДОПУСКА касационно обжалване на решение № 109 от 30.03.2016 г., постановено по в.т.д. № 753 по описа за 2015 г. на Пловдивския апелативен съд, Т.О., първи състав.
ОСЪЖДА едноличен търговец И. Д. М., действащ под фирма [фирма]-ЕИК:020362576, да заплати на [фирма]-ЕИК:040154547, сумата 17 340/седемнадесет хиляди триста и четиридесет/ лв. разноски за касационното производство.
Определението е окончателно.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: