О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 1154
София, 20.08.2009 година
Върховният касационен съд на Република България, четвърто гражданско отделение, в закрито съдебно заседание на 10 август две хиляди и девета година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ:ЖАНЕТА НАЙДЕНОВА
ЧЛЕНОВЕ:СВЕТЛА ЦАЧЕВА
АЛБЕНА БОНЕВА
при секретар
и в присъствието на прокурора
изслуша докладваното от председателя (съдията)Жанета Найденова
гр.дело № 339 /2009 година и за да се произнесе съобрази следното:
Производството е по чл.280 ал.1 т.1 и т.2 ГПК.
Н. А. М. и С. И. М. са обжалвали решението на Софийския градски съд от 19.10.2008г по гр.д. № 3721/2007г с което е отменено решението на Софийския районен съд от 05.07.2001г по гр.д. № 7439/99г в частта в която бил отхвърлен искът по чл.26 ал.2 ЗЗД по отношение на С. И. М. и е постановено ново решение. С него съдът признал за установено по искът, предявен от К. А. П. срещу нея за признаване за установено ,че договорът,сключен на 29.08.1997г с нот.акт № 111 том ІІХХ дело № 23530/97г на І-ви Софийски нотариус между Е дружество с ограничена отговорност „ДиК”, представлявано от управителя А. К. Д. и Н. А. М. за продажба на апартамент № 3* ри етаж от сградата на ул.”Д” № 8 гр. С. кв. Лозенец с разгърната площ от 128.08 кв.м.,бил привиден и като така-нищожен. Със същото решение било отменено решението в частта в която бил отменен нот.акт № 111 от 29.08.1997г и е било оставено в сила решението в останалата му част-в частта в която същият иск е бил уважен и по отношение на Н. А. М..
В изложението към касационната жалба се поддържа,че три съществени процесуално правни въпроси и три съществени материално правни въпроси били разрешени в противоречие с практиката на ВС и на ВКС и това било основание за допустимост по чл.280 ал.1 т.1 ГПК.
Първият процесуално правен въпрос- неопределеност и липса на конкретизация на основанието на предявения иск по чл.26 ал.2 ЗЗД-решаващият съд не изпълнил задължението си по чл.100 ал.1 ГПК и не изпратил съобщение до страната да отстрани недостатъците в исковата молба-чл.98 ГПК /отм/,тъй като в нея се е твърдяло само,че „действителната воля на страните е била не продажба,а обезпечение на предоставен заем от последните двама ответници / т.е. Н. и С. М. / на първия ответник ТД „ДиК” ЕООД. След като ищецът не посочил за какво обезпечение става въпрос-ипотека, учредяване вещно право на ползване, продажба, дарение пр., не би могъл и въззивният съд да вмъква свое основание за предмета на спора : привидна продажба и прикрито съглашение-продажба с уговорка за обратно изкупуване:
В противоречие на практиката на ВС и на ВКС били разрешени и следващите процесуално правени въпроси – приемане за доказани факти и обстоятелства без да са спазени правилата на доказателствената тежест в процеса и по този начин били извратени правнорелевантни факти. А така също- произнасяне на решение по същество на основата на негодни доказателства по смисъла на ГПК / ксерокопия от документи/.
Материално правните въпроси разрешени в противоречие на практиката на ВС и на ВКС се свеждали до следното: квалификация на създадените правоотношения-Според практиката на ВС сделката,с която предварително се уговаря способ за удовлетворение на кредитора,различен от учредените в закона,не е симулативна, а забранена с императивна норма-т.е. нищожна поради противоречие със закона- Р № 6*0г-ІІ ГО, Р № 1*1г-ІІ Г. О., Р № 300-2001-ІІ ГО
Хипотетичната продажба с уговорка за обратно изкупуване според въззивният съд било нищожна. Съдебната практика приемала уговорките за извърнседебно удовлетворяване на кредитора за нищожни по смисъла на чл.152 ЗЗД,само ако са били сключени преди възникване на задължението. Ако са възникнат след задължението тези уговорки са действителни.
И третият материално правен въпрос решен в противоречие на практиката на ВКС бил въпросът за правната природа на договора за заем по чл.240 ал.1 ЗЗД- дали е консенсуален или реален,като въззивният съд приел,че бил консенсуален,защото нямало нито едно доказателство по делото за получени в заем 100 000 щатски долари,а съдебната практика приемала обратното- Р № 161 от 10.03.2006г по гр.д. № 47/2005г ІІ Г. О.
Разрешаването на горните въпроси имало значение за точното приложение на закона и за развитие на правото-т.е. основание за допустимост по чл.280 ал.1 т.3 ГПК.
Върховният касационен съд след проверка на посочените основания за допустимост на касационното обжалване,прие следното:
Вярно е твърдението,че исковата молба е била доста лаконична и че в нея не са се съдържали обстоятелства обуславящи обявяване договорът за нищожен поради това че било продажба с уговорка за изкупуване. В нея е имало твърдението,че „… е видно,че извършената продажба е привидна, без основание. Действителната воля на страните е била не продажба, а обезпечение на предоставен заем от последните двама ответници на първия ответник „ТД „ДиК” ЕООД-привиден продавач по гореописания нотариален акт.”. В исковата молба не е имало изрично посочване на обезпечението така,че да може решаващият съд да приема че става въпрос именно за привидна продажба и прикрито съглашение „продажба с уговорка за изкупуване”
Противоречиво с практиката е разрешен въпроса за доказателствената тежест и за доказателствената сила на събраните писмени и гласни доказателства в т.ч. т. н.”известие” приложено на л.42 по гр.д. № 7439/99г на Софийския районен съд. То не е било автентичен документ,а е представлявало копие от копие с нечетлив текст и с дописвания на ръка. Въз основа на него и на свидетелски показания решаващият съд е приел,че с договорът за продажба се прикривала друга сделка-именно обезпечение на взети в заем 100 000 долари,макар че в нотариалния акт като цена на продадения имот е посочена 1 022 811 лева. В т.н.”известие” не е посочена сумата за която е посочено че имало погасителен план,не е представен този план и въобще не са били отразени съществените елементи от договора за заем- реалното предаване на пари или други заместими вещи ,свидетелите са говорели за лихва,която също съгласно чл. 240 ал.2 ЗЗД би следвало да е уговорена писмено и срок за изпълнение.
Съгласно практиката на ВС- Р № 651 от 23.07.1985г ІІ Г. О. „ксероксните копия от писмени документи не са доказателство по Гражданския процесуален кодекс”. С Р № 316 от 12.04.1985г ВС ІІ Г. О. е приел че ксерокопията не са писмени доказателства по ГПК,освен ако са заверени от страната като препис и тя може да представи при поискване оригинала или заверен препис”.
А с Р № 374 от 21.07.1994г по гр.д. № 258/94г ВС, 5 –членен състав е приел, че „ За документи ,които не са оригинални или нямат оригинална заверка,или съдът не е констатирал с определение,че отговарят по съдържание с представения за виждане оригинал,важат разпоредбите на чл.101 ГПК”В същия смисъл е и Р № 1* от 05.02.2001г по гр.д. № 2086/2000г на ВКС 5 Г. О.,както и Р от 09.01.2003г на ІІ Отд. ТК на ВКС.
При тази противоречива практика Върховният касационен съд счита,че следва да допусне до касационно обжалване въззивното решение на Софийския градски съд на основание чл.280 ал.1 т.1 и т.2 ГПК и за това и на основание гореизложеното,
О П Р Е Д Е Л И:
ДОПУСКА касационно обжалване на въззивното решение на Софийския градски съд от 09.10.2008г по гр.д. № 3721/2007г.
ЗАДЪЛЖАВА Н. А. М. и С. И. М. в седмичен срок от получаване на съобщението да внесат по сметката на ВКС държавна такса в размер на 384 /триста осемдесет и четири / лева.
НАСРОЧВА делото в открито съдебно заседание с призоваване на страните за 17 февруари 2010г.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: