О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 445
София, 06.07.2018 година
Върховен касационен съд на Република България, Търговска колегия, в закрито заседание на шестнадесети май две хиляди и осемнадесета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
КАМЕЛИЯ ЕФРЕМОВА
ЧЛЕНОВЕ:
БОНКА ЙОНКОВА
ЕВГЕНИЙ СТАЙКОВ
изслуша докладваното от съдия Камелия Ефремова т. д. № 564/2018 година
Производството е по чл. 288 ГПК.
Образувано е по касационна жалба на Национална агенция за приходите, [населено място] и частна касационна жалба на [община], [населено място] срещу решение № 199 от 19.10.2017 г. по в. т. д. № 320/2017 г. на Варненски апелативен съд.
Касаторът Национална агенция за приходите обжалва въззивното решение в частта, с която е потвърдено решение № 31 от 11.01.2017 г. по т. д. № 1891/2014 г. на Варненски окръжен съд. С първоинстанционния акт е отхвърлен предявеният от агенцията-касатор срещу [община], [населено място] иск с правно основание чл. 422 ГПК във връзка с чл. 98, т. 2 от Регламент (ЕО) № 1083/2006 г., чл. 30, ал. 1, т. 1 от Наредба за определяне на процедурите за администриране на нередности по фондове, инструменти и програми, съфинансирани от Европейския съюз и чл. 13 от Методология за определяне на финансови корекции за признаване за установено, че [община] дължи сумата 237 269.40 лв. по акт за частно държавно вземане № 27 от 05.04.2012 г., като част от сумата 1 046 406.81 лв., подлежаща на връщане поради финансова корекция по договор за безвъзмездна финансова помощ № В./2.1-022007/013, ведно със законната лихва от 20.02.2014 г., за която сума, по реда на чл. 417 ГПК, е издадена заповед за изпълнение № 1363 от 25.02.2014 г. по ч. гр. д. № 2395/2014 г. на Варненски районен съд.
В касационната жалба се поддържа, че въззивното решение е очевидно неправилно и необосновано. Изразено е несъгласие с извода, че при преценката за наличие на предпоставките за налагане на финансова корекция на общината-бенефициент съдът неоснователно е приел за необходимо да бъде взета предвид и офертата на участника [фирма], [населено място], отстранен със същата заповед на и. д. Кмета на [община], с която е отстранен участникът [фирма], [населено място], без да отчете, че [фирма] е отстранен на друго основание и че въобще не се е стигнало до отваряне на ценовото му предложение. Според касатора, неправилността на извода на въззивния съд, дали най-благоприятната оферта е с 30% по-ниска от средната цена на останалите оферти, произтича и от това, че е направен при съобразяване на предложените от участниците цени по отделните позиции, а не цените за всички позиции като обща сума. В касационната жалба са изложени подробни доводи в подкрепа на поддържаната пред инстанциите по същество теза, че общината-бенефициент е допуснала нарушение на нормата на чл. 70, ал. 1 ЗОП, което представлява „нередност“ по смисъла на чл. 2, пар. 1 , т. 7 от Регламент (ЕО) № 1083/2006г. и потенциално може да нанесе вреда на общия бюджет на Европейския съюз, поради което наложената й финансова корекция е законосъобразна.
В изложението по чл. 284, ал. 3, т. 1 ГПК допускането на касационния контрол се поддържа на основанието по чл. 280, ал. 2 ГПК поради очевидна неправилност на въззивното решение, обоснована със същите съображения, с които е мотивирано и искането за касирането му. Освен това, касаторът е поставил и два конкретни въпроса, за които твърди, че са „свързани с точното и правилно прилагане на Насоките за определяне на финансовите корекции, които следва да бъдат направени спрямо разходите, съфинансирани от Структурните фондове и Кохезионния фонд при неспазване на правилата за обществените поръчки (С. 07/0037/03), във връзка с § 1, ал. 3 от ПМС № 134 от 05.07.2010 г.“, а именно: „1. Налице ли са основания за отмяна на финансова корекция, наложена поради допуснато нарушение от бенефициент при възлагане на обществена поръчка, ако не може по категоричен начин да се установи финансова загуба за бюджета на Общността в резултат на нарушението; 2. В случай на установена нередност, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, но същата няма конкретно финансово изражение, как следва да се установи и оцени тази вреда“.
Ответникът по касация – [община], [населено място] – оспорва жалбата и моли за недопускането й до касационното разглеждане, респ. за оставянето й без уважение като неоснователна, по съображения, изложени в писмен отговор от 12.02.2018 г. Претендира разноски.
Частният касатор [община] обжалва решение № 199 от 19.10.2017 г. по в. т. д. № 320/2017 г. на Варненски апелативен съд, в частта, имаща характер на определение, с която е потвърдено постановеното от Варненски окръжен съд определение № 960 от 29.03.2017 г. по т. д. № 1891/2014 г. С първоинстанционния акт е оставена без уважение молбата на общината по чл. 248, ал. 1 ГПК за изменение на постановеното по делото решение № 31 от 11.01.2017 г. в частта за разноските чрез присъждане на сумата 2 820 лв. – адвокатско възнаграждение за заповедното производство по ч. гр. д. № 2395/2014г. на Варненски районен съд.
В частната касационна жалба е изразено несъгласие с извода на съда, че документите във връзка с уговарянето и заплащането на адвокатско възнаграждение за заповедното производство са представени от общината едва с частната жалба пред Варненски апелативен съд. Частният касатор счита същия за необоснован, като твърди, че тези доказателства са представени в самото заповедно производство (по ч. гр. д. № 2395/2014 г. на Варненски районен съд), което е следвало да бъде изискано от предходните инстанции. Според него, необоснована поради противоречие с доказателствата, е и преценката на решаващия състав, че не е установено заплащане на претендираното адвокатско възнаграждение.
Със същите съображения частният касатор мотивира и искането си за допускане на касационния контрол на основанието по чл. 280, ал. 2 ГПК – очевидна неправилност на обжалвания акт.
Ответникът по частната касационна жалба – Национална агенция за приходите, [населено място] – моли за недопускане на касационното обжалване, респ. за оставяне на жалбата без уважение по съображения в писмен отговор от 28.12.2017 г.
Върховен касационен съд, Търговска колегия, Второ отделение, като взе предвид данните по делото и заявените от страните становища, намира следното:
По касационната жалба на Национална агенция за приходите:
Касационната жалба е процесуално допустима – подадена е в преклузивния срок по чл. 283 ГПК, от надлежна страна в процеса и срещу акт, подлежащ на касационно обжалване.
При постановяване на обжалваното решение Варненски апелативен съд е приел за безспорно установено, че: Между Министерство на регионалното развитие и благоустройството, като договарящ орган, от една страна, и [община], като бенефициент, от друга страна, е сключен договор за безвъзмездна финансова помощ № В./2.1-022007/013 за проект „Ремонт и рехабилитация на общински пътища VAR 1023 /А. – И. – Припек – Слънчево/ и VAR 1020 /Слънчево – пътен възел за магистрала „Х.“/; В изпълнение на чл. 4.1. от специалните условия към този договор в полза на ответната община са извършени всички плащания по него – авансово, междинно и окончателно; При направен от страна на Изпълнителна агенция „Одит на средствата от Европейския съюз“ одит на процесния проект е констатирано допуснато нарушение на процедурата по възлагане на обществени поръчки във връзка с проекта, а именно – общината-възложител е отстранила участник в процедурата ( [фирма], [населено място]) в нарушение с чл. 70 ЗОП; В изпълнение на дадените от одитния орган с писмо изх. № 99-00-6-179/20.10.2011 г. указания, на бенефициента [община] е наложена финансова корекция в размер на 1 046 406.81 лв., която сума се явява разликата между цената на офертите на единия от отстранените участници и на спечелилия участник Д. „П.“; Съставен е акт № 27 от 05.04.2012 г. за установяване на частно държавно вземане за сумата 1 016 775.71 лв. – главница и 16 954.17 лв. – лихви, въз основа на който, поради неизпълнение на установеното задължение от страна на общината, за част от тази сума (за сумата 237 269.40 лв.) е издадена заповед за изпълнение по реда на чл. 417 ГПК.
Въззивният съд е споделил крайния извод в обжалваното пред него първоинстанционно решение за липса на основание за прилагане на финансова корекция във връзка с процесното правоотношение, но по съображения, различни от изложените в мотивите към акта. По-конкретно:
На първо място, решаващият състав е приел, че предложената от отстранения участник в процедурата по обществена поръчка [фирма] ценова оферта е с над 30% по-ниска от средната цена на офертите на останалите участници в процедурата, поради което същата правилно е счетена от Комисията по чл. 34 ЗОП (отм.) за необективна. В тази връзка въззивният съд не е възприел заключението на изслушаната в първоинстанционното производство експертиза, според което офертата на отстранения участник е с 27.109 % по-ниска от средната, като е аргументирал становището си с обстоятелството, че при изчисленията на средната цена на офертите на останалите участници вещото лице не е взело предвид ценовата оферта и на другия изключен със същата заповед на и. д. Кмета на [община] участник [фирма], [населено място], както и че в протокола на Комисията по чл. 34 ЗОП (отм.) липсват данни за размера на посочената оферта. Освен това, с оглед данните от експертното заключение, че предложените от отстранения участник [фирма] цени на асфалтовите работи са с 34% по-ниски спрямо предложената цена на същите работи от спечелилия участник, съдебният състав е счел за категорично установено, че офертата на отстранения участник е с 30 на сто по-благоприятна от средната стойност на съответните предложения (цени на асфалтови работи) в останалите оферти.
На второ място, според въззивния съд обаче, дори да се приеме, че стойността на офертата на отстранения участник [фирма] е била по-ниска с по-малко от 30% от средната цена на останалите оферти, то от установените по делото обстоятелства не може да се направи извод, че отстраняването на единия от участниците има или е възможно да причини реален финансов ефект, съставляващ „нанасянето на вреда на общия бюджет на Европейския съюз“ чрез отчитане на „неоправдан разход в общия бюджет“ по смисъла на чл. 2, § 1, т. 7 от Регламент (ЕО) № 1083/2006г. Становището си решаващият състав е аргументирал с това, че: Въпреки предоставената му възможност от комисията по чл. 34 ЗОП (отм.), отстраненият участник не е предоставил обосновка за направеното от него значително по-ниско ценово предложение; Напротив – в писмо от 09.09.2008 г. до [община] същият е признал ясно, че в офертата са допуснати „технически грешки по отношение на някои от цените на СМР“ и тези пропуски, допуснати „при подготовката на офертата не биха позволили реализация на обекта в съответствие с инвестиционния проект и необходимото качество“; Направено е изявление, че са предприети действия по оттегляне на подадената от отстранения участник жалба срещу заповедта на и. д. Кмета на [община]. Въз основа на заключението на техническата експертиза, съдът е достигнал до крайния извод, че съгласно депозираната от отстранения участник [фирма] ценова оферта не би било възможно обществената поръчка да бъде изпълнена в съответните срок, обем и качество.
С оглед мотивите на въззивното решение, касационното обжалване не следва да бъде допуснато.
Не може да се счете за осъществено поддържаното от касатора основание по чл. 280, ал. 2 ГПК. Очевидно неправилно би било съдебното решение, страдащо от особено тежък порок, който може да бъде констатиран, без да се извършва присъщата на същинския касационен контрол проверка за правилност на акта (обоснованост и съответствие с материалния и процесуалния закон). Такъв порок би бил налице, когато въззивният съд е приложил отменен закон, когато е приложил закона в противоречие с неговия смисъл, когато е нарушил основни съдопроизводствени принципи или е формирал изводите си в явно противоречие с правилата на формалната логика. Всяка друга неправилност, произтичаща от неточно тълкуване и прилагане на материален и процесуален закон, или от нарушаване на правилата на формалната логика при разрешаване на правния спор, представлява основание за касационно обжалване и може да бъде преценявана от Върховния касационен съд само при вече допуснат касационен контрол в някоя от хипотезите на чл. 280, ал. 1 ГПК.
В случая, касаторът е аргументирал поддържаното от него основание „очевидна неправилност“ на въззивното решение с твърдения, повтарящи оплакванията за неправилност в касационната жалба, които, с оглед изложеното по-горе, не обосновават извод за наличие на това основание.
Касационното обжалване не може да бъде допуснато и по поставените от касатора въпроси. От една страна, по отношение на тези въпроси не е налице общата предпоставка да са обуславящи за изхода на конкретното дело съгласно разясненията по т. 1 от Тълкувателно решение № 1 от 19.02.2010 г. на ОСГТК на ВКС. Този извод произтича от обстоятелството, че въпросите са свързани само с част от съображенията на въззивния съд за неоснователност на иска, а именно – с извода на решаващия въззивен състав, че евентуално допуснатото нарушение при отстраняване на единия участник в процедурата по обществена поръчка има или е възможно да причини реален финансов ефект, съставляващ „нанасянето на вреда на общия бюджет на Европейския съюз“ чрез отчитане на „неоправдан разход в общия бюджет“ по смисъла на чл. 2, § 1, т. 7 от Регламент (ЕО) № 1083/2006 г. Видно от мотивите на обжалваното решение, обаче, основният аргумент, че не са налице предпоставките за налагане на финансова корекция, е приетата от съда липса на нарушение на чл. 70, ал. 1 и 2 вр. чл. 73, ал. 2 ЗОП (отм.) при отстраняването на единия от участниците в обществената поръчка, във връзка с който аргумент няма поставени въпроси. Следователно, поставените от касатора два въпроса не са единствено обуславящи изхода на делото, поради което не могат да обосноват допускане на касационния контрол.
Отсъствието на общата предпоставка по чл. 280, ал. 1 ГПК следва и от това, че първият въпрос не съответства на мотивите на обжалваното решение – въззивният съд не е приел, че „не може да се установи финансова загуба“ в резултат от допуснатото нарушение, а е счел, че от данните по делото не може да се счете за доказано има или е възможно да бъде нанесена вреда на общия бюджет на Европейския съюз, а вторият въпрос – е поставен само теоретично, без изобщо да е бил предмет на обсъждане в акта.
От друга страна, по отношение и на двата въпроса се поддържа единствено основанието по чл. 280, ал. 1, т. 3 ГПК, което обаче не е заявено надлежно. Съгласно указанията по т. 4 от Тълкувателно решение № 1 от 19.02.2010 г. на ОСГТК на ВКС, точното прилагане на закона и развитието на правото формират едно общо основание за допускане на касационно обжалване, като задължение на касатора е да обоснове наличието на всяка от посочените две кумулативни предпоставки. В случая, в противоречие с цитираната задължителна съдебна практика, касаторът се позовава само на едната от тези предпоставки – значение на въпросите „за точното и правилно прилагане на Насоките за определяне на финансовите корекции, които следва да бъдат направени спрямо разходите, съфинансирани от Структурните фондове и Кохезионния фонд при неспазване на правилата за обществените поръчки (С. 07/0037/03), във връзка с § 1, ал. 3 от ПМС № 134 от 05.07.2010 г.“. При това, позоваването е на нормативен акт, който изобщо не е обсъждан от въззивния съд.
С оглед изложеното, искането на Национална агенция за приходите за допускане на касационното обжалване не следва да бъде уважено.
При посочения изход на делото, на основание чл. 78, ал. 3 ГПК, на ответната община следва да бъдат присъдени разноски за настоящото производство в размер на сумата 6 321.78 лв. – адвокатско възнаграждение, чието уговаряне и заплащане по сметка се установява от представените по делото договор за правна защита и съдействие № [ЕГН] от 10.012018 г. и преводно нареждане до Ц., клон В. от 09.02.2018 г.
По частната касационна жалба на [община]:
За да потвърди постановеното от Варненски окръжен съд определение, с което е оставена без уважение молбата на ответника по иска [община] по чл. 248 ГПК за присъждане на направените от него разноски в заповедното производство по ч. гр. д. № 2395/2014г. на Варненски районен съд в размер на сумата 2 820 лв. – адвокатско възнаграждение, въззивната инстанция е приела, от една страна, че пълномощното и договора за правна защита и съдействие между общината и нейния процесуален пълномощник адвокат И. З. за осъществяване на процесуално представителство по ч. гр. д. № 2395/2014г. на Варненски районен съд са представени за първи път с депозираната въззивна частна жалба вх. № 11069/18.04.2017 г., а от друга страна – че нито един от представените по делото документи не установява плащане на адвокатски хонорар по този договор.
Настоящият състав намира, че касационното обжалване не следва да бъде допуснато, тъй като не е налице поддържаното от частния касатор основание по чл. 280, ал. 2 ГПК. Преценката относно правилността на обжалваното определение налага да бъде извършена проверка на данните и доказателствата относно това, кога са представени документите във връзка с дължимото от [община] адвокатско възнаграждение за заповедното производство и дали същите установяват заплащане на същото, т. е. касае се за преценка, присъща на самия касационен контрол. Поради това и с оглед изложените по-горе съображения за смисъла на понятието „очевидна неправилност“, не може да се счете, че такава е налице.
При посочения изход на делото, на основание чл. 78, ал. 3 вр. ал. 8 ГПК и чл. 25а, ал. 2 от Наредба за заплащането на правната помощ частният касатор следва да заплати на ответника по частната касационна жалба юрисконсултско възнаграждение в размер на 50 лв.
Така мотивиран, Върховен касационен съд, Търговска колегия, състав на Второ отделение, на основание чл. 288 ГПК
О П Р Е Д Е Л И :
НЕ ДОПУСКА КАСАЦИОННО ОБЖАЛВАНЕ на решение № 199 от 19.10.2017 г. по в. т. д. № 320/2017 г. на Варненски апелативен съд в частта, с която е потвърдено решение № 31 от 11.01.2017 г. по т. д. № 1891/2014 г. на Варненски окръжен съд.
НЕ ДОПУСКА КАСАЦИОННО ОБЖАЛВАНЕ на решение № 199 от 19.10.2017 г. по в. т. д. № 320/2017 г. на Варненски апелативен съд, в частта, имаща характер на определение, с която е потвърдено постановеното от Варненски окръжен съд определение № 960 от 29.03.2017 г. по т. д. № 1891/2014 г.
ОСЪЖДА Национална агенция за приходите, [населено място], [улица] да заплати на [община], [населено място], [улица] разноски за настоящото производство в размер на сумата 6 321.78 лв. (шест хиляди триста двадесет и един лева и седемдесет и осем стотинки).
ОСЪЖДА [община], [населено място], [улица] да заплати на Национална агенция за приходите, [населено място], [улица] юрисконсултско възнаграждение за настоящото производство в размер на сумата 50 (петдесет) лева.
Определението не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: