О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 128
София, 26.02.2018 година
Върховен касационен съд на Република България, Търговска колегия, в закрито заседание на двадесет и четвърти януари две хиляди и осемнадесета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
КАМЕЛИЯ ЕФРЕМОВА
ЧЛЕНОВЕ:
БОНКА ЙОНКОВА
ЕВГЕНИЙ СТАЙКОВ
изслуша докладваното от съдия Камелия Ефремова т. д. № 1959/2017 година
Производството е по чл. 288 ГПК.
Образувано е по касационни жалби на Агенция „Пътна инфраструктура“, [населено място] и [фирма], [населено място] срещу решение № 25 от 16.03.2017 г. по в. т. д. № 41/2017 г. на Бургаски апелативен съд, с което, след частична отмяна и частично потвърждаване на решение № 233 от 02.08.2016 г. по т. д. № 789/2012г. на Бургаски окръжен съд, предявените от Агенция „Пътна инфраструктура“, [населено място] срещу ответника [фирма], [населено място] искове по чл. 55, ал. 1 ЗЗД и чл. 86, ал. 1 ЗЗД са уважени съответно: искът по чл. 55, ал. 1, пр. 1 ЗЗД е уважен за сумата 1 890 223.04 лв. – платен аванс по договор за обществена поръчка от 30.11.205 г. и е отхвърлен до пълния претендиран размер 2 400 000 лв., а искът по чл. 86, ал. 1 ЗЗД е уважен за сумата 479 340.06 лв. – обезщетение за забава върху първата сума за периода 08.07.2010г. – 20.12.2012 г. и е отхвърлен за разликата до пълния претендиран размер 601 857.30 лв. По отношение на останалите ответници – [фирма], [населено място] и [фирма], [населено място] първоинстанционното решение е влязло в сила.
Касаторът Агенция „Пътна инфраструктура“, [населено място] обжалва въззивното решение в частта, с която исковете са отхвърлени поради частично уважаване на направеното от ответника възражение за прихващане, като поддържа неправилност на същото на всички основания по чл. 281, т. 3 ГПК. Според него, решаващият състав неоснователно е преценил за дължима сумата, за която е уважено възражението за прихващане, тъй като ответникът изобщо не е имал право да възлага дейности, предмет на договора за обществена поръчка на друго лице и следователно заплатените от него в полза на трето за спора лице ( [фирма]) разходи за изготвяне на технически проект за извършване на ремонтно-възстановителни работи за тунел „Е.“ на автомагистрала „Х.“ се явява недопустимо. Освен това, касаторът счита, че възражението за прихващане е и недоказано, доколкото не е установено изработеният технически проект да съответства на идейния проект, явяващ се част от тръжната процедура, нито същият да е бил полезен за агенцията и да е приет от нея, респ. да са одобрени направените за него разходи. В касационната жалба са изложени подробни съображения и срещу дадената от въззивната инстанция правна квалификация на възражението за прихващане като претенция по чл. 59, ал. 1ЗЗД, а не по чл. 34 ЗЗД. Р. са оплаквания също за противоречие на изводите със задължителната съдебна практика, обективирана в т. 4 и т. 5 от ППВС №1/79 г., както и за допуснато съществено нарушение на процесуалния закон, изразяващо се в липса на изготвен доклад и разпределение на доказателствената тежест във връзка с възражението за прихващане.
Като обосноваващи допускане на касационното обжалване, с поддържане на всички основания по чл. 280, ал. 1, т. 1-3 ГПК, в изложението по чл. 284, ал. 3, т. 1 ГПК касаторът Агенция „Пътна инфраструктура“ поставя въпросите: „1. Дължи ли съдът да даде правна квалификация на възражението за прихващане, след като то не е иск и с оглед конкретния спор каква би следвало да бъде правната квалификация – по чл. 34, чл. 57, ал. 2 или чл. 59 ЗЗД; 2. Разглеждат ли посочените текстове различни хипотези и какви указания следва да даде съдът на страните по повод доказателствената тежест, която те носят; 3. При бланкетно разпределена доказателствена тежест, следва ли съдът да я разпредели отново и да даде указания на страните кои твърдения са в тяхна доказателствена тежест; 4. Какво представлява проектът и има ли по своята правна характеристика стойност, може ли да бъде предмет на сделка, може ли да бъде предмет и на претенция за връщане на даденото при отпаднало основание; 5. При твърдение, че обедняването е следствие от нарушаване на законово задължение/забрана, следва ли да се изясни дали обедняването на въззивника и обогатяването на въззиваемия произтичат от общ факт или група факти. Нарушаването на законовата забрана за превъзлагане и изпълнението по нищожен договор съставляват ли обща група факти по смисъла на т. 5 на ППВС 1/79г.; 6. Какво подлежи на връщане при нищожен договор – даденото от едната от страните, ако то е налично у другата страна и може да бъде върнато или разходите, които са направени за създаването му; 7. Подлежат ли на заплащане разходите, които страната по нищожен договор е направила във връзка с изпълнението му, ако това изпълнение е в противоречие със закона и е налице хипотезата на злоупотреба с право; 8. Коя страна следва да доказва обогатяването и предполага ли се, че посочената във фактурите цена включва и търговската печалба, респ. кой следва да установи нейния размер и какви са дължимите от съда указания до страните в доклада по делото и разпределението на доказателствената тежест; 9. Как следва да се определи размерът на обедняването и кое е стойността на материалите и труда, които са вложени за създаването му и другите обичайни разходи, като се има предвид, че фактурите доказват евентуално задължението, поето от въззивника срещу третото лице; 10. Възможно ли е ВОД, за която са издадени фактурите от [фирма], да представлява „дадено“ по нищожен договор и подлежи ли такава услуга на прихващане; 11. Кой носи доказателствената тежест да установи, че проектът е съответен на възложеното и следва ли съдът да даде указание на страните за това в доклада си по делото. Ако такива липсват в доклада на първоинстанционния съд, длъжен ли е въззивният съд да направи такива; 12. Кои са допустимите доказателства и доказателствени средства за установяване стойността на обогатяването“.
В подкрепа на заявените основания по чл. 280, ал. 1, т. 1 и т. 2 ГПК (предходна редакция) са представени: решение № 253 от 18.05.2011 г. по гр. д. № 1919/2010 г. на ВКС, ІV г. о., решение № 389 от 18.10.2011 г. по гр. д. № 1672/2010 г. на ВКС, ІV г. о., решение № 179 от 16.12.2016 г. по т. д. № 2235/2015 г. на ВКС, І т. о., решение № 2087 от 30.10.2015 г. по т. д. № 307/2014 г. на Софийски апелативен съд (заедно с определение № 780 от 12.10.2016 г. по т. д. № 703/2016 г. на ВКС, І т. о. за недопускането му до касация), решение № 161 от 01.07.2013 г. по гр. д. № 564/2012 г. на ВКС, ІV г. о., решение № 15 от 17.01.2014 г. по в. гр. д. № 405/2013 г. на Великотърновски апелативен съд (без данни да е влязло в сила), решение № 1599 от 16.07.2015 г. по т. д. № 4521/2013 г. на Софийски апелативен съд (заедно с определение № 423 от 25.11.2016 г. по т. д. № 53383/2015 г. на ВКС, ІІ г. о. за недопускането му до касация), решение № 1144 от 06.06.2016 г. по в. гр. д. № 4305/2015 г. на Софийски апелативен съд (без данни да е влязло в сила) и решение № 151 от 16.04.2015 г. по гр. д. № 5341/2014г. на ВКС, ІV г. о. Касаторът не е посочил конкретно нито кое основание поддържа за всеки отделен въпрос, нито коя от представената практика е относима към него.
Касаторът [фирма], [населено място] обжалва въззивното решение в частта, с която исковете срещу него са уважени частично, като поддържа, че е неправилно поради нарушение на материалния и процесуалния закон, както и поради необоснованост. Изразява несъгласие с извода на съда, че главната претенция на ищеца не е погасена по давност, тъй като е налице признание на дълга, обективирано в писма от 2008 г., 2009 г. и 2010 г. по повод направено от ищеца запитване за счетоводно отразяване на същия. Според касатора, преценката на въззивния съд е неправилна, тъй като не е взето предвид обстоятелството, че: писмата изхождат не от дружеството-ответник, а от консорциума, в което то е участник; че същите имат само вътрешно-счетоводно значение и служат за целите на инвентаризацията на вземанията; че са поискани, а не са по инициатива на самия длъжник като изявления за признание на дълга; че по съдържанието си представляват само удостоверение за наличие на вътрешен счетоводен запис, като дори не съдържат основанието на дълга и препращане към процесния договор за плащане на сумата.
В касационната жалба е релевирано оплакване и срещу приетото от въззивния съд, че отговорността на всеки от участниците в консорциума се определя от процентното участие на всеки от тях в приходите и разходите от дейността на консорциума, съобразно уговорките в договора за консорциума, поради което дружеството-касатор дължи връщане на 99% от получения аванс, а не само частта от него, която впоследствие е преведена по негова сметка, т. е. сумата 533 000 лв. Според касатора, изводите на решаващия състав са в противоречие с правната уредба на гражданското дружество, тъй като не е съобразено обстоятелството, че докато дружеството не е прекратено, придобитите от него права и задължения са общи и не могат да се разпределят съобразно уговорките между съдружниците във вътрешните им отношения. Освен това, поддържа твърдение и за недоказаност на факта, че изтеглените суми в брой са постъпили именно в негов приход.
Несъгласие е изразено и срещу частичното отхвърляне на възражението за прихващане, като се оспорва извода на въззивната инстанция, че липсват доказателства за действително направени от дружеството разходи за материали, както и за това, че материалите са предадени на агенцията и са заприходени от нея, като е игнорирано наличието на признание за това от страна на самия ищец. Според ксатора, в нарушение на процесуалните правила и на задължителната съдебна практика (Тълкувателно решение № 1/2013 г. на ОСГТК на ВКС) въззивният съд не е уважил искането му за допускане на счетоводна експертиза, а е преценил твърдението му в тази насока за недоказано.
В изложението по чл. 284, ал. 3, т. 1 ГПК касаторът [фирма] посочва като обосноваващи допускането на касационен контрол въпросите: „1. Представлява ли всяко възпроизвеждане в писмо-отговор, отправено по насрещно запитване по реда на чл. 22 ЗСч (отм.), на данни от счетоводството за отразяване по него на задължение към отправилия запитването, признание на дълг с последиците по чл. 116 б. „а“ ЗЗД; 2. В хипотезата, когато задължението е поето от консорциум, който се явява неперсонифицирано гражданско дружество и писмото-потвърждение, което се ползва като признание на дълга, също изхожда от представляващия консорциума, може ли да се приеме, че се прекъсва погасителната давност по иск спрямо дружеството, член на консорциума; 3. По въпроса за признанието на дълга въззивният съд се е произнесъл, че възражението за изтекла погасителна давност е неоснователно поради това, че нямало направено изрично оспорване от ответника-член на консорциума на цитираните потвърдителни писма като признание на дълг, в смисъл, че не съдържа изявление на самото дружество ответник; 4. Когато плащането е извършено при начална липса на правно основание по специално създадена сметка на учредения консорциум, връщане на каква сума дължат съдружниците в него – квота до размер на дела им в дружеството или в реален приход от самото дружество; 5. Може ли във втората инстанция служебно да се назначи съдебна експертиза по реда на чл. 195 ГПК и т.р. 1/2013 т. 3 на ВКС и без направено доказателствено искане във въззивната жалба и без оспорване на изслушаната пред първата инстанция експертиза“.
С твърдението, че липсва задължителна практика, касаторът поддържа, че вторият поставен от него въпрос е от значение за „прилагането на правото и за неговото развитие“. По отношение на останалите въпроси е заявено основанието по чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК (предходна редакция) с позоваване съответно на: решение № 98 от 26.07.2013 г. по т. д. № 851/2012 г. на ВКС, І т. о. и решение № 105 от 05.06.2014 г. по т. д. № 1697/2013 г. на ВКС, І т. о. (за първия въпрос); решение № 57 от 08.06.2016 г. по гр. д. № 6396/2014 г. на ВКС, І г. о. (за третия въпрос); решение № 189 от 04.02.2014 г. по т. д. № 141/2012г. на ВКС, І т. о. и решение № 78 от 17.06.2009 г. по т. д. № 756/2008 г. на ВКС, ІІ т. о. (за четвъртия въпрос); т. 3 от Тълкувателно решение № 1/2013 г. на ОСГТК на ВКС и решение № 151 от 16.04.2015 г. по гр. д. № 5341/2014 г. на ВКС, ІV г. о. (за петия въпрос).
Всяка от страните оспорва касационната жалба на другата страна и моли за недопускането й до разглеждане по съображения, изложени в писмен отговор, съответно – от 15.06.2017 г. (на [фирма]) и от 30.06.2017 г. (на Агенция „Пътна инфраструктура“).
Върховен касационен съд, Търговска колегия, Второ отделение, като взе предвид данните по делото и становищата на страните, намира следното:
Касационните жалби са процесуално допустими – подадени са в преклузивния срок по чл. 283 ГПК, от надлежни страни в процеса и срещу акт, подлежащ на касационно обжалване.
При постановяване на обжалвания акт въззивният съд е приел за установено, че: Ответниците по предявените искове с правно основание чл. 55, ал. 1ЗЗД и чл. 86, ал. 1ЗЗД – [фирма], [фирма] и [фирма] са участници в Консорциум „Т. 2002-Курортно строителство“, който е страна по сключен с ищеца Агенция „Пътна инфраструктура“ договор за обществена поръчка от 30.11.2005 г. с предмет „Изработване на технически проект и извършване на аварийни ремонтни строителни работи – осушителни мероприятия, конструкции за окачване на ново осветление, електрообзавеждане и осветителна уредба на тунел „Е.“ на автомагистрала „Х.“; Във връзка с посочения договор, на 20.12.2007 г. по сметка на Консорциума е преведен аванс в размер на 2 400 000 лв. с ДДС; Договорът за обществена поръчка е нищожен като сключен в противоречие с разпоредбите на Закона за обществените поръчки (редакция ДВ, бр. 28/2004 г., доп. ДВ, бр. 34/19.04.2005 г.) – сключен е с дружество по ЗЗД, създадено с цел да участва в поръчката, но без да е участвало в процедурата по нея.
Въззивният съд е споделил извода на първата инстанция, че получената от Консорциума сума (аванс) по нищожния договор е дължима на ищеца, тъй като е платена без основание (в хипотезата на първоначална липса на основание – чл. 55, ал. 1, пр. 1 ЗЗД). Като неоснователно е преценено възражението на подалия въззивната жалба ответник [фирма] за погасяване на процесното вземане по давност, възприемайки становището на първостепенния съд за прекъсване на давността с изпратените от името на Консорциума, представляван от управителя на водещия съдружник (участващ с 99% в дружеството) писма през 2008 г., 2009 г. и 2010 г. По-конкретно, решаващият състав се е позовал на писмото от 15.03.2010 г., в което Консорциумът-длъжник изрично е признал пред кредитора Агенция „Пътна инфраструктура“, че към 31.12.2009 г. има задължение към него в размер на сумата 2 000 000 лв. без ДДС, като е счел, че това писмо представлява изявление за задължение, а не е само „размяна на счетоводна документация“ и израз на счетоводни записвания, в какъвто смисъл е твърдението на ответника [фирма].
Въззивната инстанция е приела за неоснователно и оплакването на дружеството-въззивник, че отговорността му за връщане на получената като аванс сума е в размер на 99% (2 367 000 лв.), т. е. съобразно участието му в Консорциума, определено в договора за неговото учредяване. Посочила е, че макар внесените в гражданското дружество пари да са обща собственост, то тази собственост не е бездялова, а съответства на уговорените от съдружниците дялове. Не е споделила и довода, че отговорността на [фирма] следва да се ограничи само до реално получената по негова сметка сума 533 000 лв., като е счела за безспорно установено теглене в брой и на останалата част от сумата от представляващите Консорциума лица, които са същевременно представляващи водещия в него съдружник, за която не са съставяни разходни документи и липсва отчетност за какво е изразходвана.
Като частично основателно, обаче, въззивният съд е приел направеното от [фирма] възражение за прихващане, надлежно заявено и включено в предмета на делото, по което, в нарушение на съдопроизводствените правила, първата инстанция не се е произнесла. Решаващият състав е преценил, че ищецът дължи на посоченото дружество сумата 473 989 лв., платена от последното на [фирма] за изготвяне на технически проект за част „Строителна“ и част „Електро“ за извършване на ремонтно-възстановителните работи, предмет на договора за обществена поръчка, както и сумата 2 868.96 лв. – средства за организация на движението в тунела за два периода – през м. ноември 2007 г. и през месец април 2008 г. Доколкото проектът е приет изрично от Агенцията без възражения, решаващият състав е счел за неоснователно възражението на последната, че не дължи заплащането на средствата за него по причина, че проектът е изготвен не от Консорциума, а от трето за договора лице. За разликата до пълния претендиран размер на сумата, с която е извършено прихващане, представляваща разходи за закупуване на материали, съдът е приел същата за недължима, тъй като не се установява нито наличието на посочените материали, нито тяхното заприходяване в Консорциума като закупени в изпълнение на договора или в Агенцията като предадени й за съхранение в изпълнение на същия.
Настоящият състав намира, че касационното обжалване не следва да бъде допуснато.
По касационната жалба на Агенция „Пътна инфраструктура“:
Поставените от касатора-ищец въпроси не могат да обосноват допускане на касационното обжалване, тъй като не отговарят на общото изискване да са от значение за изхода на делото по смисъла на разясненията в т. 1 от Тълкувателно решение № 1 от 19.02.2010 г. на ОСГТК на ВКС. Този извод произтича от обстоятелството, че част от въпросите изобщо не са били предмет на обсъждане в мотивите на въззивния акт и поради това не са обусловили изхода на правния спор, а друга част са относими към правилността на акта. По-конкретно:
Първите три въпроса, свързани с правната квалификация на възражението за прихващане и с разпределението на доказателствената тежест между страните за установяване на релевантните за него факти, са поставени общо, без да са отнесени към конкретния спор, а освен това отговорът им предполага произнасяне по правилността на изводите на съда. В действителност, въпросите съдържат твърдението на страната, че съдът не е определил правната квалификация на направеното от ответника по исковете [фирма] (сега касатор) възражение за прихващане и че не е разпределил доказателствената тежест между страните, което твърдение, обаче, не съответства на данните по делото. Видно от мотивите на обжалвания акт, решаващият състав е възприел дадената от първата инстанция квалификация на претенциите на ответника, предмет на възражението за прихващане, като такива с правно основание чл. 59, ал. 1ЗЗД, и е констатирал, че в изготвения по делото доклад първостепенният съд е разпределил доказателствената тежест във връзка с тях. Доколко тези негови изводи са правилни, това е въпрос, който не може да бъде обсъждан в рамките на производството по допускане на касационното обжалване.
По отношение на въпроси № 4, № 8 и № 9 отсъствието на общата предпоставка по чл. 280, ал. 1 ЗЗД произтича от липсата на произнасяне в мотивите на обжалваното решение. Въззивният съд изобщо не е обсъждал нито „какво представлява проектът, има ли правна характеристика на стойност и може ли да бъде предмет на сделки“, нито дали в посочената във фактурите цена „е включена търговска печалба и кой следва да установи нейния размер“, респ. „кое е стойността на материалите и труда, вложени за създаването му“. Следователно, какъвто и да е отговорът на тези въпроси, същият би бил без значение за изхода на делото. Отделно от това, дали проектът може да бъде предмет на претенция за връщане на отпаднало основание, е ирелевантен и поради обстоятелството, че въззивният съд е квалифицирал претенциите, предмет на възражението за прихващане, не като такива по чл. 55, ал. 1, пр. 3 ЗЗД (връщане на дадено на отпаднало основание), а като такива по чл. 59, ал. 1 ЗЗД. По същите съображения като нетоносими следва да бъдат преценени и въпрос № 6 и въпрос № 10 – какво представлява „дадено“ по нищожен договор и подлежи ли на връщане от страната, т.е. дали на връщане подлежи изготвеният технически проект или разходите за изготвянето му и дали услугата временна организация на движението (ВОД) в тунела представлява „дадено“ и съответно дали подлежи на прихващане.
Като относими към правилността на направените от въззивния съд фактически и правни изводи, въпроси № 5 и № 7 също не могат да обосноват допускане на касационния контрол. В мотивите на въззивния акт са изследвани задълбочено предпоставките на неоснователното обогатяване в хипотезата на чл. 59, ал. 1 ЗЗД, като решаващият състав е обсъдил всички направени в тази връзка възражения на ищеца, в т. ч. и възражението му, че техническият проект е изготвен не от самия ответник-страна по договора за обществена поръчка, а от трето за него лице. Преценката дали формираните по този въпрос изводи са правилни обаче е предмет на самия касационен контрол, а не е основание за допускането му.
Без значение за изхода на конкретното дело са и последните два въпроса от изложението по чл. 284, ал. 3, т. 1 ГПК на агенцията-касатор. Тези въпроси са свързани с доказването на релевантни за възражението за прихващане факти. Дали проектът, средствата за изготвянето на който се претендират от ответника, е съответен на възложеното, и как следва да бъде установена стойността на обогатяването на ищеца, са въпроси, чиито отговор е предпоставен от произнасяне по основателността на касационната жалба.
Освен поради отсъствие на общата предпоставка по чл. 280, ал. 1 ГПК, поставените от агенцията-касатор въпроси не могат да обосноват допускане на касационния контрол и поради недоказаност на заявените основания. Представените към изложението решения на ВКС по чл. 290 ГПК и на въззивни съдилища (решение № 15 от 17.01.2014 г. по в. гр. д. № 405/2013 г. на Великотърновски апелативен съд и решение № 1144 от 06.06.2016 г. по в. гр. д. № 4305/2015 г. на Софийски апелативен съд не подлежат на обсъждане поради липсата на данни да са влезли в сила) не установяват нито твърдяното противоречие на въззивния акт с практиката на ВКС, нито твърдяното противоречие в практиката на съдилищата. По-конкретно:
Не е налице противоречие с практиката на ВКС по въпроса за правомощията на въззивната инстанция във връзка с доклада по делото и разпределението на доказателствената тежест. В тази връзка следва да се отбележи, че относима практика към тези въпроси не са представените от касатора решения на ВКС по чл. 290 ГПК (решение № 253 от 18.05.2011 г. по гр. д. № 1919/2010 г. на ВКС, ІV г. о., решение № 389 от 18.10.2011 г. по гр. д. № 1672/2010 г. на ВКС, ІV г. о.), а създадената след постановяването им задължителната за всички съдилища практика – Тълкувателно решение № 1 от 09.12.2013 г. на ОСГТК на ВКС (т. 2). Съгласно тази практика: За допуснати от първата инстанция процесуални нарушения във връзка с доклада на делото въззивният съд не следи служебно /чл. 269, изр. 2 ГПК/; Когато във въззивната жалба или отговора страната се позове на допуснати от първата инстанция нарушения във връзка с доклада, дори и да прецени тези оплаквания за основателни, въззивният съд не извършва нов доклад по смисъла и в съдържанието, уредено в чл. 146, ал. 1 ГПК, тъй като характерът на въззивната дейност изключва повторение на действията, дължими от първата инстанция; Освен това, извършването на изцяло нов доклад от въззивната инстанция с различна квалификация на предявения иск би имало за резултат предварително определяне на действията на първоинстанционния съд като неправилни, а тази преценка се дължи едва при постановяване на въззивното решение; В тази хипотеза въззивният съд дължи единствено даване на указания до страните относно възможността да предприемат тези процесуални действия по посочване на относими за делото доказателства, които са пропуснали да извършат в първата инстанция поради отсъствие, непълнота или неточност на доклада и дадените указания, което по смисъла на чл. 266, ал. 3 ГПК е извинителна причина за допускането на тези доказателства за първи път във въззивното производство. В случая не е налице противоречие с посочената задължителна практика. Доколкото в отговора на въззивната жалба на Агенция „Пътна инфраструктура“ липсва твърдение за допуснати от първата инстанция процесуални нарушения във връзка с изготвения доклад по делото и с разпределението на доказателствената тежест между страните, за въззивния съд не е съществувало задължение да се произнася по тези въпроси.
Останалите решения на ВКС по чл. 290 ГПК, не доказват основанието по чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК, тъй като са постановени по въпроси, различни от поставените от агенцията-касатор въпроси: Решение № 179 от 16.12.2016 г. по т. д. № 2235/2015 г. на ВКС, І т. о. дава отговор на въпроса за начина на определяне размера на обогатяването, респ. обедняването по претенция за заплащане на извършени СМР, без изпълнителят да е сключил договор за изработка със собственика на обекта (каквато настоящата хипотеза не е); решение № 161 от 01.07.2013 г. по гр. д. № 564/2012 г. на ВКС, ІV г. о. е постановено по въпроса за разликата между разглеждането на непредявен иск и погрешната правна квалификация на предявения иск (каквито твърдения от страна на касатора в случая няма); а решение № 151 от 16.04.2015 г. по гр. д. № 5341/2014г. на ВКС, ІV г. о. – по въпроса има ли основание за плащане, ако в платежния документ е посочено такова и плащането е извършено по личната банкова сметка на едноличния търговец по задължение, възникнало във връзка с неговата търговска дейност – хипотеза, нямаща връзка с настоящата.
Напълно недоказано е и твърдението за противоречие в практиката на съдилищата. Изводите, до които е достигнал въззивният съд в обжалваното решение във връзка с възражението за прихващане, а именно – за основателност на претенциите за заплащане на разходите за изготвения технически проект, независимо от обстоятелството, че договорът между страните е нищожен, кореспондират на изводите, съдържащи се в представените от касатора влезли в сила въззивни решения – решение № 2087 от 30.10.2015 г. по т. д. № 307/2014 г. на Софийски апелативен съд и решение № 1599 от 16.07.2015 г. по т. д. № 4521/2013г. на Софийски апелативен съд. Ето защо, не е налице и поддържаното основание по чл. 280, ал. 1, т. 2 ГПК.
По касационната жалба на [фирма]:
Настоящият състав намира, че поставените от касатора-ответник въпроси също не могат да обосноват допускане на касационния контрол.
Първият от тези въпроси е относим към правилността на обжалвания акт, тъй като отговорът му е предпоставен от възприемането на фактите по делото и от обсъждането на конкретни доказателства – трите писма за потвърждение, изпратени от Консорциума, участник в който е дружеството-касатор, до ищеца в периода 2008 г. – 2010 г. Произнасянето по въпроса дали тези писма могат да се приемат като признание за дължимостта на процесната сума и дали с тях се прекъсва давността за нея, изисква да бъде извършена конкретна преценка на съдържанието на посочените документи, приети като доказателства. Обсъждането на доказателствата по делото, обаче, е в изключителните правомощия на инстанцията по съществото на спора, като направените въз основа на него изводи могат да бъдат проверявани само при вече допуснато касационно обжалване, но не и в производство по допускането му, в какъвто смисъл са разясненията, дадени в т. 1 от Тълкувателно решение № 1 от 19.02.2010 г. на ОСГТК на ВКС.
Освен това, по отношение на поставения въпрос не е осъществено и поддържаното основание по чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК. Не е налице твърдяното противоречие между въззивното решение и практиката по чл. 290 ГПК, на която се позовава касаторът. И в двете решения – решение № 98 от 26.07.2013 г. по т. д. № 851/2012 г. на ВКС, І т. о. и решение № 105 от 05.06.2014 г. по т. д. № 1697/2013 г. на ВКС, І т. о. – е прието, че счетоводните записвания на задължението към определен кредитор във воденото от предприятието-длъжник текущо счетоводство не съставлява признание на задължението, водещо до прекъсване на давността, тъй като те не са адресирани до кредитора или до негов представител. В случая, обаче, като признание на процесното задължение са преценени не счетоводните записвания, а изрично писмо на консорциума-длъжник, отправено до неговия кредитор (ищцовата агенция), в което е направено изявление за съществуващо задължение в размер на исковата сума.
Касационното обжалване не може да бъде допуснато и по втория от поставените въпроси, макар същият да отговаря на общото изискване да е обусловил изхода на конкретното дело. Преди всичко следва да се отбележи, че поддържаното за този въпрос основание по чл. 280, ал. 1, т. 3 ГПК е заявено само бланкетно, без да е аргументирано наличието на двете кумулативни предпоставки, от които то е формирано – значение за точното прилагане на закона и за развитието на правото, както е разяснено в т. 4 на цитираното по-горе тълкувателно решение. Сам по себе си, фактът, че липсва задължителна съдебна практика, не може да породи необходимостта от произнасяне на касационната инстанция по този въпрос. В случая такава необходимост не съществува, тъй като отговорът на поставения въпрос произтича от самата нормативна уредба на гражданското дружество, регламентираща правата и задълженията на участниците в него, представителството му и правните последици от извършените от негово име действия.
По отношение на третия поставен в изложението на касатора-ответник въпрос невъзможността да бъде допуснат касационният контрол се дължи на обстоятелството, че същият не съответства на изложените в обжалваното решение мотиви. Въззивният съд се е позовал на липсата на оспорване по реда на ГПК на процесните три писма за потвърждение на дълга единствено с оглед довода във въззивната жалба, че не е установено кое лице се е подписало като управител на консорциума, а не с оглед другото оплакване – че писмата изхождат от консорциума, докато искът е предявен срещу участниците в него. Последното оплакване е прието от решаващия състав за неоснователно по съображения, че правата и задълженията в гражданското дружество се придобиват от съдружниците, които действат в рамките на гражданско съучастие и това обуславя процесуалната им легитимация като ответници, тъй като гражданското дружество няма статут на юридическо лице и не се ползва с процесуална правоспособност. С оглед така изложените съображения, не може да се счете, че е налице и твърдяното от касатора противоречие с практиката на ВКС, обективирана в решение № 57 от 08.06.2016 г. по гр. д. № 6396/2014 г. на ВКС, І г. о., според което, въззивният съд е инстанция по същество и трябва да направи собствени фактически и правни изводи след самостоятелна преценка на фактическия и доказателствен материал по делото.
По отношение на четвъртия въпрос: Този въпрос е релевантен за изхода на делото, но представената във връзка с него съдебна практика не доказва заявеното основание по чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК, тъй като в същата е даден отговор на съвсем различни въпроси: в решение № 189 от 04.02.2014 г. по т. д. № 141/2012г. на ВКС, І т. о. е разгледан въпросът за правилата на доказателствената тежест по иск с правно основание чл. 55, ал. 1 ЗЗД (за всяка една от трите хипотези), а в решение № 78 от 17.06.2009 г. по т. д. № 756/2008 г. на ВКС, ІІ т. о. –въпросът дали внесени пари в гражданското дружество подлежат на връщане след неговото прекратяване. Поради липсата на тъждество между поставения от касатора въпрос и въпросите, по които се е произнесъл ВКС в посочените два акта, последните се явяват неотносима съдебна практика.
На последно място, касационното обжалване не може да бъде допуснато и по въпроса може ли във втората инстанция служебно да се назначи съдебна експертиза по реда на чл. 195 ГПК и без направено доказателствено искане във въззивната жалба и без оспорване на изслушаната пред първата инстанция експертиза. Въззивният съд е отказал да допусне поисканата от търговското дружество допълнителна задача на изслушаната в първоинстанционното производство експертиза, като е приел, че събраните по делото доказателства са достатъчни, за да се произнесе по възражението за прихващане, а доколкото не са направени искания за допълнителни задачи на експертизите или оспорване на същите и назначаване на тройна такава, то не е налице хипотезата на чл. 266, ал. 3 ГПК. С оглед на тези мотиви, поставеният от касатора последен въпрос се явява ирелевантен за изхода на спора – в случая не се касае за неизпълнение на задължение на съда служебно да приложи императивна правна норма или да допусне събиране на док