5
О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 359
София, 11.06.2018 година
Върховен касационен съд на Република България, Търговска колегия, в закрито заседание на шестнадесети май две хиляди и осемнадесета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
КАМЕЛИЯ ЕФРЕМОВА
ЧЛЕНОВЕ:
БОНКА ЙОНКОВА
ЕВГЕНИЙ СТАЙКОВ
изслуша докладваното от съдия Камелия Ефремова т. дело № 550/2018 година
Производството е по чл. 288 ГПК.
Образувано е по касационна жалба на [община] срещу решение № 192 от 16.10.2017 г. по в. т. д. № 188/2017 г. на Варненски апелативен съд, с което е потвърдено постановеното от Търговищки окръжен съд решение № 11 от 15.02.2017 г. по т. д. № 91/2016 г. С първоинстанционния акт са уважени предявените от [фирма], [населено място] срещу общината-касатор обективно съединени искове: иск с правно основание чл. 266, ал. 1 ЗЗД за сумата 211 288.21 лв. – дължим остатък по фактура № [ЕГН]/18.12.2015 г., представляваща финално плащане по договор за възлагане на обществена поръчка за строителство от 20.12.2012 г., и иск с правно основание чл. 86, ал. 1 ЗЗД за сумата 13 820.01 лв. – обезщетение за забава в размер на законната лихва върху първата сума за периода 01.01.2016г. – 22.08.2016г.
Касаторът поддържа, че въззивното решение е неправилно на всички основания по чл. 281, т. 3 ГПК. Изразява несъгласие с извода на съда, че забавата на ищеца за изпълнение на процесния договор за строителство възлиза на 49 работни дни, а не на твърдяните от него 223 работни дни, като в тази връзка се позовава на липсата на съставени протоколи образец 10 и 11 за спиране и за продължаване на строителството. В касационната жалба е заявено оплакване и във връзка с неуваженото възражение на общината за прихващане между дължимия от нея остатък от цената по договора и дължимата й от дружеството-изпълнител неустойка за забава. Според касатора, въззивният съд неоснователно е преценил, че не са осъществени предпоставките за извънсъдебно прихващане, предвидени в чл. 103 ЗЗД. Освен това, счита, че ищецът не е активно легитимиран по предявения иск предвид извършената в хода на процеса цесия на спорното вземане.
Като обосноваващи допускане на касационното обжалване, с поддържане на основанието по чл. 280, ал. 1, т. 3 ГПК, в изложението по чл. 284, ал. 3, т. 1 ГПК са поставени въпросите: „1. Следва ли да се приема, че е налице спиране на строителството по смисъла на ЗУТ, което да представлява и спиране на действието на срока на договора, в случай че се касае за договор, сключен при условията на ЗОП, с точно определен срок за изпълнение, при условие че има изискване за такова спиране да е налице подписан от страните протокол съгласно Наредбата за съставяне на актове и протоколи по време на строителството; 2. Може ли договор, сключен при условията на ЗОП – с точно определен срок за изпълнение, да бъде удължаван извън този срок за изпълнение; 3. Може ли неизправна страна по договор да черпи права от собственото си неизпълнение – че не е преценила срока, в който следва да изпълни съответната работа”.
Освен това, касаторът моли за допускане на касационното обжалване и на основанието по чл. 280, ал. 2 ГПК с твърдението за очевидна неправилност на въззивния акт.
Ответникът по касация – [фирма], [населено място] – не заявява становище.
Върховен касационен съд, Търговска колегия, Второ отделение, като взе предвид данните по делото, приема следното:
Касационната жалба е процесуално допустима – подадена е в преклузивния срок по чл. 283 ГПК, от надлежна страна в процеса и срещу акт, подлежащ на касационно обжалване.
За да потвърди първоинстанционното решение, с което е уважен предявеният от [фирма], [населено място] срещу [община] иск с правно основание чл. 266, ал. 1 ЗЗД за сумата 211 288.21 лв., представляваща неплатен остатък от стойността на извършени дейности по договор за възлагане на обществена поръчка за строителство от 20.12.2012 г., въззивният съд е счел исковата сума за дължима предвид безспорно установеното по делото обстоятелство, че с констативен акт образец № 15 от 30.11.2015 г. изпълнените от дружеството-ищец СМР са приети от общината-възложител без възражения в количествено и качествено отношение.
С оглед заключението на изслушаната по делото експертиза, съдебният състав е приел, че процесният договор е изпълнен със забава, като е споделил извода на първата инстанция, че забавата е с 49 работни дни, а не с твърдяните от ответната община 223 работни дни. Предвид съществуващия обаче спор между страните във връзка с продължителността на допуснатата забава в изпълнението на договора и съответно относно размера на дължимата за нея неустойка по чл. 48 от този договор, въззивният съд е преценил, че вземането за неустойка не е било ликвидно и поради това извършеното от ответника извънсъдебно прихващане на същото с вземането на дружеството-изпълнител за остатъка от стойността на СМР не е породило погасителен ефект. А доколкото с отговора на исковата молба не е заявено изрично възражение за съдебно прихващане, решаващият състав е счел, че не може да се обсъжда наличието на предпоставките за извършване на такова.
Като неоснователно въззивната инстанция е преценила също възражението на ответника за липса на процесуална легитимация на ищцовото дружество поради осъществено в хода на процеса прехвърляне на вземането му на трето за спора лице, както и възражението за нищожност на цесията поради непрехвърляемост на това вземане.
Настоящият състав намира, че въззивният акт не следва да бъде допуснат до касационно разглеждане.
Поставените от касатора въпроси не могат да бъдат определени като обуславящи изхода на делото по смисъла на чл. 280, ал. 1 ГПК, разяснен подробно в т. 1 от Тълкувателно решение № 1 от 19.02.2010 г. на ОСГТК на ВКС. От една страна, в мотивите на обжалваното решение изобщо липсва произнасяне по тези въпроси. При преценката за спазване на уговорения между страните срок за изпълнение на процесния договор въззивният съд не е обсъждал причините за спиране на строителството и дали за същото са съставяни нормативно изискуемите актове, нито е направил извод за „удължаване“ на срока на сключения по реда на ЗОП договор. От друга страна, въпросите не са релевантни за изхода на спора и поради това, че същите са свързани с дължимостта на неустойка за забава и с нейния размер и са относими единствено към възражението на ответника за извънсъдебно прихващане, каквото въззивният съд е счел, че не е настъпило поради спорния характер на активното вземане (вземането за неустойка). Следователно, както и да би бил решен, въпросът за продължителността на забавата при изпълнението на процесния договор не би променил изхода на делото, предвид приетото от съда, че не са налице кумулативно изискуемите предпоставки за извънсъдебно прихващане и предвид липсата на изрично заявено в отговора на исковата молба възражение за съдебно прихващане на вземането на ищеца за претендираната сума с вземането на ответника за неустойка за забава.
С оглед отсъствието на общата предпоставка по чл. 280, ал. 1 ГПК, не следва да бъде обсъждано наличието на заявеното основание по чл. 280, ал. 1, т. 3 ГПК.
Касационното обжалване не може да бъде допуснато и на основанието по чл. 282, ал. 2, предложение последно ГПК (ДВ бр. № 86/2017 г.). За да е налице очевидна неправилност на обжалвания съдебен акт като предпоставка за допускане до касационно обжалване на въззивното решение, необходимо е неправилността да е съществена до такава степен, че същата да може да бъде констатирана от съда без необходимост от анализ и излагане на съображения за наличието или липсата на нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила или необоснованост. За разлика от неправилността на съдебния акт като общо основание по чл. 281, т. 3 ГПК, очевидната неправилност е налице при видимо тежко нарушение на материалния или процесуалния закон или явна необоснованост, довели до постановяване на неправилен съдебен акт. Очевидно неправилен е съдебният акт, който е постановен contra legem до такава степен, при която законът е приложен в неговия противоположен смисъл; когато е постановен extra legem, т. е. съдът е решил делото въз основа на несъществуваща или отменена правна норма; както и когато въззивният акт е постановен при явна необоснованост поради грубо нарушение на правилата на формалната логика.
В случая тези предпоставки не са налице. Касаторът е аргументирал поддържаното от него основание „очевидна неправилност“ на въззивното решение с твърдения, повтарящи оплакванията за неправилност в касационната жалба (и то по въпрос, ирелевантен за изхода на делото), които, с оглед изложеното по-горе, не обосновават извод за наличие на това основание.
Така мотивиран, Върховен касационен съд, Търговска колегия, състав на Второ отделение, на основание чл. 288 ГПК
О П Р Е Д Е Л И :
НЕ ДОПУСКА КАСАЦИОННО ОБЖАЛВАНЕ на решение № 192 от 16.10.2017 г. по в. т. д. № 188/2017 г. на Варненски апелативен съд.
Определението не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: