О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 72
София, 27.01.2016 година
ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД на Република България, Търговска колегия, Второ отделение, в закрито заседание на двадесет и осми октомври две хиляди и петнадесета година в състав :
ПРЕДСЕДАТЕЛ : Камелия Ефремова
ЧЛЕНОВЕ : Бонка Йонкова
Евгений Стайков
Като изслуша докладваното от съдия Е.Стайков т. д. №1170/2015г., за да се произнесе, взе предвид следното :
Производството е по чл.288 ГПК.
Образувано е по касационна жалба на [фирма] – [населено място], срещу решение № 839 от 23.12.2014г., постановено по в.т.д. № 1222/2014г. по описа на Пловдивски апелативен съд. С цитираното решение е отменено изцяло решение № 398 от 07.08.2014г., постановено по т.д. № 787/2012г. на Пловдивски окръжен съд като вместо това е постановено осъждането на [фирма] да заплати на [фирма] – [населено място] общо сумата 61 134 лв., от която 38 448.99 лв. – дължимо възнаграждение по договор от 26.08.2011г. и анекс №1/1.11.2011г. и 22 685 лв. – договорна неустойка за забава за периода от 4.06.2012г. до 29.09.2012г., ведно със законната лихва върху двете суми, считано от 29.09.2012г. до окончателното им изплащане.
В касационната жалба се навеждат оплаквания за неправилност на въззивното решение поради допуснати съществени нарушения на процесуалния и материалния закон, както и поради необоснованост. Твърди се, че въззивният съд не е посочил в решението си конкретно точно и ясно какво е приел за установено от фактическа страна по делото, което е довело до неправилност на обжалвания акт. Също така касаторът излага и оплакване за това, че в нарушение на съдопроизводствените правила и задължителната съдебна практика въззивният съд не е обсъдил всички събрани по делото доказателства при формиране на фактическите си изводи по спора. Поддържа, че незаконосъобразно въззивният състав не е уважил възражението за неточно изпълнение в количествено отношение, с твърдението, че приемателният протокол не е преклудирал правото на възражение за неточно изпълнение на договора. В касационната жалба се излагат съображения, че съдът е следвало служебно да назначи допълнителна техническа експертиза за установяване на фактите, относими за възражението за прихващане. Претендира се отмяна на обжалваното решение и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на Пловдивски АС, респ. пререшаване на спора по реда на чл.293 ал.3 ГПК с присъждане на разноски за всички съдебни инстанции.
Допускането на касационно обжалване се поддържа на основанията по чл.280, ал.1, т.1 и чл.280 ал.1 т.2 ГПК, обосновани в изложение по чл.284, ал.3, т.1 ГПК. Поставени са следните материалноправни и процесуалноправни въпроси:
1. „Относно процесуалното задължение на въззивния съд да разгледа и обсъди всички твърдения, доводи и възражения на страните, както и всички събрани по делото доказателства, с оглед изискванията за пълно изясняване на делото? ”- сочи се, че въпросът е решен в противоречие с практиката на ВКС, обективирана в т.3 от ППВС 1/13.07.1953г., Решение № 98 от 20.05.2013г., постановено по гр.д. № 520/2012г. на ВКС, V г.о.;
2. „Относно въпроса за правомощията на въззивния съд и длъжен ли е той, когато пререшава спора, да обсъди всички доказателства по делото, включително приетите от първоинстанционния съд?”- ”- поддържа се, че въпросът е решен в противоречие с практиката на ВКС, обективирана в Решение № 411 от 27.10.2011г., постановено по гр.д. № 1857/2010г. на ВКС, IV г.о, Решение № 125 от 29.05.2012г. по гр.д. № 534 на ВКС, IV г.о;
3. „Относно процесуалния въпрос за доказателствената стойност на частния свидетелстващ документ и материалноправния въпрос за това възраженията за неточно изпълнение в количествено отношение обхващат ли се от установената по чл. 264, ал.3 ЗЗД преклузия, могат ли да бъдат противопоставяни на изпълнителя като защитно средство при предявен иск по чл. 266, ал.1 ЗЗД? ”- наличието на допълнителната предпоставка по чл.280 ал.1 т.1 ГПК е обосновано съз задължителната практика на ВКС в Решение № 94 от 02.03.2013г. по т.д. № 133/2010г. на ВКС, II т.о.;
4. „Задълженията на въззивния съд касаещи събиране на доказателства по делото при положение, че страната се е позовала на процесуални нарушения на първата инстанция, довели до неизясняване на делото от фактическа страна? Необходимо ли е въззивната жалба да съдържа искане за назначаване на експертиза /допълнителна или повторна/ или е достатъчно да съдържа оплакване, че даден факт не е установен от първоинстанционния съд поради допуснати процесуални нарушения?”- сочи се противоречие с практиката на ВКС в т.3 от ТР № 1/2013г. на ОСГТК, Решение № 10 от 23.01.2014г. по гр.д. № 3730/2013г. на ВКС III г.о.,
5. „Допустимо ли е нормата на чл.92, ал.2 ЗЗД да се приложи и в случаите, когато е налице частично плащане?”- твърди се, че въпросът е решен в противоречие с Решение № 255 от 22.12.2011г. по т.д. № 1107/2010г. на ВКС, II т.о;
6. „Каква е доказателствената сила на актовете, протоколите и другите строителни книжа?”- за този въпрос се поддържа, че е решаван противоречиво от съдилищата с Решение № 650 от 07.10.2008г. по т.д. № 265/2008г. на ВКС, II т.о и Решение № 90 от 16.03.2005г. по т.д. № 448/2004г. на ВКС, I т.о;
В срока по чл. 287, ал.1 ГПК ответникът по касация – [фирма], представя отговор, в който поддържа, че не са налице основанията за допускане на касационно обжалване по чл.280, ал.1 ГПК. Оспорва изцяло изложените в касационната жалба и в приложението по чл. 284, ал. 3, т.1 ГПК факти и обстоятелства, както и констатациите, направени въз основа на тях. По отношение на поставените процесуалноправни въпроси ответното дружество поддържа, че въпросите на касатора не са точно формулирани, че не са конкретни за настоящия спор, както и че цитираната съдебна практика не е относима за тези въпроси. По отношение на въпроса относно начина на приемане на работата и преклудирането на възражението на неточно изпълнение, ответникът по касация застъпва становището, че обжалваното решение е съобразено с константната практика на ВКС, в подкрепа на което посочва решения на ВКС, постановени по реда на чл.290 ГПК. С отговора на касационната жалба се прави искане да не бъде допускано касационно обжалване на въззивното решение, като евентуално, в случай на допускане на касация се поддържа, че обжалваното решение следва да бъде оставено в сила.
Върховен касационен съд, Търговска колегия, състав на Второ отделение, след преценка на данните по делото и доводите по чл.280, ал.1 ГПК, приема следното:
Касационната жалба е процесуално допустима – подадена е от надлежна страна в преклузивния срок по чл.283 ГПК срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт.
Предмет на спора между ищеца [фирма] и ответника [фирма] са претенцията на ищеца по чл.79 ЗЗД във вр. с чл. 266, ал.1 ЗЗД за сумата от 38 448, 99 лв. – представляваща неизплатена част от възнаграждението, дължимо от ответника съгласно сключения на 26.08.2011г. между страните договор за изграждане на фотоволтаичен парк с Анекс №1/1.11.2011г. и претенцията на ищеца по чл.92 ал.1 ЗЗД за сумата от 22 685 лв. – договорна неустойка за забава за периода от 4.06.2012г. до 29.09.2012г. С решение № 398 от 07.08.2014г., постановено по т.д. № 787/2012г., Пловдивският окръжен съд е отхвърлил изцяло предявените искове като е приел за основателно основното възражения на ответника за неизпълнение на възложената от ищеца работа в пълен обем. Първоинстанционният съд е приел за установено наличието на несъотвествия в количествено отношение на някои от договорените и отразени в приемно-предавателните протоколи строително-монтажни работи с реално извършената от изпълнителя работа. Стигайки до извода, че поради неточно изпълнение възложителят не дължи остатъка от уговореното възнаграждение, съдът не е разгледал по същество направеното от ответника възражение за прихващане до размер на исковите претенции с вземане на ответника в размер на сумата 684 094, 49 лв.- представляваща пропуснати ползи в следствие на неправилно извършени СМР. С решението е отхвърлена претенцията за договорна неустойка, поради липса на виновно неизпълнение от страна на ответното дружество.
За да отмени изцяло първоинстанционното решение и да уважи в пълен размер предявените от [фирма] искове, в обжалваното решение № 839 от 23.12.2014г., постановено по в.т.д. № 1222/2014г. на П., въззивният състав е приел, че остатъкът от възнаграждението, уговорено в договора е дължимо, считано от 4.06.2012г. Съдът е посочил, че възражението на ответника за неточно изпълнение е неоснователно, тъй като работата е била приета без възражения на 31.01.2012г. с приемо-предавателен протокол, както и че след успешното извършване на 72-часовите проби, е получено разрешение за ползване на обекта на 21.05.2012г. Преценявайки събраните по делото доказателства, въззивният съд е приел, че констатираните в заключението по извършената комплексна техническа експертиза отклонения по вид и количество на извършените от ищеца строително-монтажни работи, не могат да обусловят извода, че се касае за недостатъци в работата в количествено и качествено отношение. Изводът за неоснователност на възражението за неточно изпълнение, въззивният съд аргументира със съждението, „че след като работата е била приета при условията на чл.264 ал.3 ЗЗД, то безусловно възложителят дължи и заплащането на възнаграждението, съгласно нормата на чл.266 ал.1 изр.1 ЗЗД”. Въззивният състав е посочил, че констатираните скрити недостатъци са били отстранени от самия възложител без ответникът да е упражнил правата си по чл.265 ЗЗД, тъй като ответникът не е доказал, че е отправял конкретни искания до изпълнителя.
С обжалваното решение въззивният състав е отхвърлил евентуалното възражение за прихващане на ответника до размер на исковите суми с претенцията на ответника за сумата 684 094.49 лв. – обезщетение за пропуснати ползи от по-малко произведена електроенергия в резултат на неточно изпълнение на договора за строителство. Съдът е приел, че от доказателствата по делото не се установява неточно изпълнение на договора, нито наличието на пропуснати ползи. В решението е отразено, че въззивният съд не е поставил допълнителни задачи към експертите за установяване причините за спиране на 10 бр. инвертори и за изчисляване на количеството не произведената по-малко електроенергия, тъй като от една страна тези задачи са неотносими за спора, а от друга страна – служебното поставяне на задачи би било нарушение на принципа на диспозитивното начало в процеса. С атакуваното решение е уважена изцяло претенцията за договорна неустойка за периода от 4.06.2012г. до 29.09.2012г. като са изложени подробно мотиви защо съдът приема, че уговорената неустойка не е нищожна, нито може да бъде намалена по реда на чл.92 ал.2 ЗЗД.
Настоящият състав намира, че първите два процесуалноправни въпроса, а именно: 1. „Относно процесуалното задължение на въззивния съд да разгледа и обсъди всички твърдения, доводи и възражения на страните, както и всички събрани по делото доказателства, с оглед изискванията за пълно изясняване на делото? ” и 2.„Относно въпроса за правомощията на въззивния съд и длъжен ли е той, когато пререшава спора, да обсъди всички доказателства по делото, включително приетите от първоинстанционния съд?”- не могат да обосноват допустимост на касационното обжалване на въззивното решение, съобразно разясненията, дадени в т.1 от Т..решение №1/19.02.2010г. ВКС, ОСГТК. Въззивният съд е изложил изчерпателно мотиви за всяко едно от направените от ответника възражения – основното възражение за неточно изпълнен договор, възражението за прихващане, възражението за нищожност на неустойката, респ за нейната прекомерност по см. на чл.92 ал.2 ЗЗД. Анализът на въззивното решение сочи, че съдът е обсъдил доказателствата по делото, включително и тези, събрани пред първоинстанционния съд. Въпросът, свързан с евентуалното необосновано възприемане на фактическата обстановка, както и въпросът относно неправилното, неточното или едностранно обсъждане на доказателствата, са от значение за наличието на възможно касационно основание за отмяна на решението по чл.281т.3 ГПК, но не се включват в общата предпоставка по чл.280 ал.1 ГПК за допускане на въззивното решение до касация.
Не обуславя допустимост на касационното обжалване и последния поставен въпрос в изложението по чл. 284 ал.3 т.1 ГПК „Каква е доказателствената сила на актовете, протоколите и другите строителни книжа?”. По начина, по който е поставен въпроса /като общ и теоритичен/, той не отговаря на изискването в чл.280 ал.1 ГПК – да е конкретен, да е обусловил правните изводи на съда по предмета на спора, независимо от това дали правните изводи са законосъобразни.
К. състав намира, че правният въпрос в изложението по чл.284 ал.3 т.1 ГПК „Относно процесуалния въпрос за доказателствената стойност на частния свидетелстващ документ и материалноправния въпрос за това възраженията за неточно изпълнение в количествено отношение обхващат ли се от установената по чл. 264, ал.3 ЗЗД преклузия, могат ли да бъдат противопоставяни на изпълнителя като защитно средство при предявен иск по чл. 266, ал.1 ЗЗД?” с допълнително уточнение, което настоящият състав е оправомощен да направи съгласно мотивите към т.1 от Т..решение №1/19.02.2010г. ВКС, ОСГТК, а именно: „за доказателствената стойност на приемо-предавателния протокол като частен свидетелстващ документ и за неговото значение за преклудиране на възможността на възложителя да направи възражение за неточно изпълнение на договора в количествено отношение?” е въпрос, който е от значение за изхода на конкретния спор и е формирал решаващата воля на съда. Действително в мотивите на въззивното решение съдът не е направил отчетливо разграничение на констатираните от комплексната експертиза недостатъци – относно количеството вложени материали и труд от една страна и относно некачественото изпълнение на някои детайли от друга страна Възражението за неточно изпълнение е разгледано и обсъдено с оглед правата на възложителя по чл.265 ЗЗД при скрити недостатъци, а по отношение на количеството вложени труд и материали е изразено категоричното становище на въззивния състав, „че след като работата е била приета при условията на чл.264 ал.3 ЗЗД, то безусловно възложителят дължи и заплащането на възнаграждението, съгласно нормата на чл.266 ал.1 изр.1 ЗЗД. На тази база въззивният състав не е приел за основателно възражението на ответника, че въпреки наличието на приемо-предавателен протокол, възложителят не дължи заплащане на труд и материали, които не са вложени от изпълнителя.
Налице е допълнителната предпоставка по чл.280 ал.1 т.1 ГПК за допускане на касационно обжалване, тъй като посоченият по-горе въпрос, от значение за конкретния спор, е решен в противоречие с Решение №94 от 2.03.2012г. по т.д.№133/2010г. ВКС, ІІ т.о, постановено по реда на чл.290 ГПК. В посоченото решение касационният съд е приел, че по своята правна характеристика приемателният протокол не се ползва с обвързваща материална доказателствена сила и че възраженията на възложителя за неточно изпълнение в количествено отношение не се обхващат от установената в чл.264 ал.3 ЗЗД преклузия и могат да бъдат противопоставени като защитно средство при предявен иск по чл.266 ал.1 ЗЗД.
Основателността, респ. неоснователността на основното възражение на касатора за пълна или частична недължимост на остатъка от възнаграждението, поради неточно изпълнение на договора от страна на изпълнителя, е от значение, както за спора по възражението за прихващане, така и за спора относно претендираната договорна неустойка за забава. В тази връзка поставените въпроси, относими към мотивите на въззивното решение за неоснователността на възражението за прихващане и за основателността на претенцията за неустойка, а именно: „Задълженията на въззивния съд касаещи събиране на доказателства по делото при положение, че страната се е позовала на процесуални нарушения на първата инстанция, довели до неизясняване на делото от фактическа страна? Необходимо ли е въззивната жалба да съдържа искане за назначаване на експертиза /допълнителна или повторна/ или е достатъчно да съдържа оплакване, че даден факт не е установен от първоинстанционния съд поради допуснати процесуални нарушения?” и „Допустимо ли е нормата на чл.92, ал.2 ЗЗД да се приложи и в случаите, когато е налице частично плащане?” не следва да бъдат обсъждани като възможна предпоставка за допускане на касационно обжалване на въззивното решение. Те биха могли да бъдат предмет на обсъждане в производството по чл.290 ГПК в зависимост от решението, касаещо основателността на възражението за неточно изпълнение.
Мотивиран от горното, съставът на ВКС, ТК, ІІ-ро отд.
О П Р Е Д Е Л И :
ДОПУСКА касационно обжалване на решение № 839 от 23.12.2014г., постановено по в.т.д. № 1222/2014г. по описа на Пловдивски апелативен съд.
УКАЗВА на касатора [фирма] – [населено място], [улица] ет.2 офис 265, ЕИК [ЕГН] в едноседмичен срок от уведомяването да представи по делото документ за внесена по сметка на ВКС държавна такса в размер на 1 222.68 лв. /хиляда двеста двадесет и два лева 68 ст./, на основание чл.18, ал.2, т.2 от Тарифата за държавните такси, които се събират от съдилищата по ГПК. При неизпълнение на указанията касационното производство ще бъде прекратено.
След представяне на документа за платена държавна такса, делото да се докладва на Председателя на IІ-ро ТО за насрочване в открито съдебно заседание, а при непредставянето му в указания срок – да се докладва за прекратяване.
ОПРЕДЕЛЕНИЕТО не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: