О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 747
София, 20.12.2018 година
ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД на Република България, търговска колегия, второ отделение, в закрито заседание на четиринадесети ноември две хиляди и осемнадесета година в състав :
ПРЕДСЕДАТЕЛ: Камелия Ефремова
ЧЛЕНОВЕ: Бонка Йонкова
Евгений Стайков
изслуша докладваното от съдия Е.Стайков т.д.№1535/2018г. и за да се произнесе взе предвид следното :
Производството е по чл.288 ГПК.
Образувано е по касационна жалба на Община Лом срещу решение №38 от 04.01.2018г., постановено по т.д.№2383/2017г. по описа на Софийски апелативен съд, ТО, 3 с-в, с което е отменено решение №1491/06.03.2017г. по гр.д.№19743/2014г. на Софийски градски съд, ГО, І-4 състав, и вместо него е отхвърлен предявения от Община Лом против Министерство на регионалното развитие и благоустройството (МРРБ) отрицателен установителен иск за сумата 177 717.02лв.
В касационната жалба се поддържа, че въззивното решение е неправилно като постановено в нарушение на материалния и на процесуалния закон. Твърди се, че неправилно съдът е свел спора между страните до факта дали касаторът в качеството си на възложител е извършил нарушение по ЗОП, съставляващо нередност по смисъла на Методологията за определяне на финансови корекции (М.), без да изследва релевантното за правния спор обстоятелство дали съществува вземане на МРРБ в размер на 177 717.02лв., с което да бъде прихванато насрещното вземане на Община Лом. Сочи се, че съгласно чл.3, ал.8 от Закона за националната агенция по приходите (ЗНАП) вземанията на управляващите органи по оперативните програми се установяват с акт за частно държавно вземане, а не с писмо, обективиращо изявление за наложена финансова корекция. Излагат се съображения, че при липсата на акт за установяване на частно държавно вземане в случая не е възникнало валидно вземане на МРРБ до размер на исковата сума от 177 717.02лв , поради което не са били налице предпоставките по чл.103 ЗЗД за извършване на прихващане от страна на МРРБ. Претендира се отмяна на въззивното решение, уважаване изцяло на предявения на основание чл.124, ал.1 ГПК отрицателен установителен иск и присъждане на разноски за всички съдебни инстанции.
В изложението по чл.284, ал.3, т.1 ГПК е формулиран следния правен въпрос, който според касатора е от значение на точното прилагане на закона и за развитието на правото, обуславящ допускане на касационно обжалване на въззивното решение на основание чл.280, ал.1, т.3 ГПК, а именно:
„При наличие на изискването по чл.3, ал.8 ЗНАП установяването на вземането по чл.3, ал.7, т.6 ЗНАП на управляващите органи на оперативни програми и държавните органи, администриращи средства от европейски фондове за недължимо платените и надплатените суми, както и на неправомерно получените или неправомерно усвоени средства по проекти, финансирани от предприсъединителни финансови инструменти, Структурни фондове и Кохезионния фонд на Европейския съюз, европейските земеделски фондове и Европейския фонд по рибарството, Инструмента Ш. и Преходния финансов инструмент, включително и свързаното с тях национално съфинансиране, които възникват въз основа на договор, да се извършва с акт за частно държавно вземане и при липсата на издаден такъв съответно на съдебно решение по реда на чл.422, ал.1 ГПК за установяване на вземането, следва ли съдът в производството по чл.124, ал.1 ГПК за установяване недължимостта на претендираното от ответника вземане да се произнася и по въпросите относно неговото съществуване, което е предмет на преценка по иска по чл.422 ГПК или следва да констатира факта, че вземането не е установено по реда на чл.3, ал.8 ЗНАП, съответно чл.422 вр. с чл.418 ГПК, вр. с чл.3, ал.8 ЗНАП и да приеме, че вземането не е възникнало и съответно не е дължимо?”.
Отделно в изложението се твърди, че въззивното решение е очевидно неправилно – основание за допускане на касационно обжалване по чл.280, ал.2, пр.3 ГПК.
В срока по чл.287, ал.1 ГПК не е представен писмен отговор на касационната жалба от ответника МРРБ.
Върховният касационен съд, търговска колегия, състав на второ търговско отделение, след преценка на данните по делото и доводите на касатора по чл.280, ал.1 ГПК, приема следното:
Касационната жалба е процесуално допустима – подадена е от надлежна страна в преклузивния срок по чл.283 ГПК срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт.
С обжалваното решение №38/04.01.2018г. по т.д.№2383/2017г. на САС, въззивният състав е отменил изцяло решение №1491/06.03.2017г. по гр.д.№19743/2014г. на СГС и вместо него е отхвърлил предявения от Община Лом против МРРБ иск с правно основание чл.124, ал.1 ГПК за признаване за установено, че Община Лом не дължи сумата 177 717.02лв., представляваща част от наложената финансова корекция по договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ №BG 161РО001/1.4-02/2008/005 по проект „Изграждане и възстановяване на градска крайречна зона – [населено място]”, която сума е прихваната от МРРБ с дължимото от министерството задължение по искането на общината за окончателно плащане №BG 161РО001-1.1-11-0042-С.-М. по договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № BG 161РО001/1.1-12/2011/039 за изпълнение на проект: „Изграждане на център за настаняване от семеен тип в [населено място]”.
Въззивният състав е приел за установено, че: 1.) на 16.02.2012г. между МРРБ, като управляващ орган на оперативна програма „Регионално развитие” /О./ и Община Лом, като бенефициент, е сключен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ BG 161РО001/1.1-12/2011/039 за изпълнение на проект: „Изграждане на Център за настаняване от семеен тип в [населено място]” като общият размер на проекта е 802 767.83лв. при предоставена от договарящия орган безвъзмездна финансова помощ в размер на 100 % от общо допустимите разходи и 2.) с писмо с изх.№99–00–6–3385/28.04.2014г. МРРБ, чрез и.д. главен директор и ръководител на УО на О. е уведомило кмета на Общита Л., че по искане за окончателно плащане по този договор е прихваната цялата сума по дължимо плащане в размер на 177 717.02лв. поради регистриран дълг по договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ №B./1.4-02/2008/00 „Изграждане и възстановяване на градска крайречна зона –гр.Л.” на стойност в размер на 7 657 351.16лв. и регистрирана нередност №О./14/РР/695 като наложената финансова корекция по пропорционален подход е в размер на 10 % върху верифицираните разходи за СМР или сумата 550 362.01лв. с ДДС. Съдът е посочил, че според чл.18.5 от общите условия към договорите за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма „Регионално развитие” 2007–2013г., сумите подлежащи на възстановяване от бенефициента, могат да бъдат прихванати от всякакви суми, дължими от договарящия орган на бенефициента, както и че според дадената в чл.17.1 от общите условия дефиниция – за нередност се счита всяко нарушение в процедура за избор на изпълнител на проекта, всяко неправомерно плащане към изпълнители на проекта, всяко неправомерно отчитане на дейности по проекта, което би довело до изплащане на неоправдани разходи.
В обжалваното решение е отразено, че с писмо от 11.04.2014г. ответникът МРРБ е уведомило Община Лом за констатираните нередности по смисъла на т.7 от Приложение №2 към чл.6, ал.1 М., приета с ПМС № 134/ 2010г., а именно: 1.) нарушение на чл.25 ал.5 ЗОП, изразяващо се в залагането на изискване към обем на оборота за всяка една година, а не общо за трите, както е предвидено в чл. 50, ал. 1, т. 3 ЗОП и 2.) заложената от възложителя неясна методика за определяне на оценката по показателя К4 – „План за организация и изпълнение на строителството”, тъй като липсва указание на възложителя, какви предпоставки следва да изпълнява участникът, за да му бъде поставена оценка от определен брой точки. В решението е посочено, че с оглед факта, че финансовият ефект от нарушенията върху общностния бюджет не може да бъде точно определен, ответникът е използвал пропорционален подход при определяне на финансовата корекция и е преценил, че тежестта на нарушенията съответства на финансова корекция в размер на 10 %, което обуславя финансова корекция от 550 362.01лв. с ДДС. Отразено е, че с писмо с изх.№99-00-6-3767/16.03.2014г. МРРБ е уведомило НАП, с копие до Община Лом за стартиране на процедура по принудително събиране на дължими суми от Община Лом в размер на 372 644.99лв. при извършено прихващане между задължението на Общината в размер на 550 362.01лв. по договор №B./1.4-02/2008/00, със сумата от 177 717.02лв. по искането за плащане на Община Лом по договор BG 161РО001/1.1-12/2011/039.
При така установената фактическа обстановка въззивният съд е приел, че при провеждане на обществената поръчка по договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ №B./1.4-02/2008/00 „Изграждане и възстановяване на градска крайречна зона –гр.Л.”, възложителят Община Лом е нарушил забраната по чл.25, ал.5 ЗОП /отм./ да включва в решението, обявлението или документацията, условия или изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки. Посочил е, че с нормата на чл.50, ал.1, т.3 ЗОП /отм./ в редакцията й към датата на решението на откриване на обществената поръчка е регламентирано правото на възложителя да изисква, за доказване икономическото и финансово състояние на кандидатите или участниците, информация за общия оборот и за оборота на стоките, услугите или строителството, които са обект на поръчката, не за всяка от трите години поотделно, както е направил възложителя, а за трите години общо, което условие на възложителя според въззивния състав е с дискриминационен характер. Според съда без правно значение за описаното нарушение е доколко решението на възложителя за откриване на обществената поръчка и за избор на изпълнител са били обжалвани по реда на чл.120 ЗОП, тъй като обстоятелството дали легитимираните в ал.8 от цитираната норма лица, са упражнили или не дадената им процесуална възможност да атакуват подлежащите на обжалване актове на възложителя, не рефлектира и не санира допуснатите от същия нередности, представляващи основание, съобразно чл. 2, пар. 7 от Регламент /ЕО/ 1083/2006 г. на Съвета и дадената в т. 17.1 от Общите условия към договора, дефиниция за „нередности”.
Във връзка с констатираното нарушение на чл.25, ал.5 ЗОП /отм/. апелативният състав е посочил, че отчетените от договарящия орган обстоятелства при определяне тежестта на нарушението, не могат да дерогират факта на допуснатата от бенефициента нередност, но обосновават прилагането на финансова корекция в размер на допустимия минимален праг от 5% или съобразно стойността на договора в размер на 5 503 620.08лв. с ДДС, финансовата корекция следва да бъде определена в размер на сумата от 275 181.05лв. На тази база съдът е приел, че извършеното от договарящия орган прихващане на дължимата по искането за окончателно плащане № B.-1.1.11-0042-C.-M. сума в размер на 177 717.02лв. със задължението за Община Лом за възстановяване до размер на определената от съда финансова корекция в размер на 272 181.05лв. е правилно, което обуславя неоснователност на предявения отрицателен установителен иск.
Въззивният съд е изложил мотиви относно възражението на Община Лом в отговора на въззивната жалба, че договарящият орган не може да се позовава на нарушения, ако те не са установени с административен акт на Сметната палата или А., като органи, упражняващи контрол по изпълнението на ЗОП. Посочил е, че с Постановление №134/05.07.2010г. на Министерски съвет и на основание чл. 98 от Регламент на ЕО №1083 на Съвета, е приета Методология за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз като съобразно чл.11 от М. финансовите корекции се налагат от договарящия орган. Според въззивния състав преценката дали е налице неизпълнение на договорно задължение е изключително право на договарящия орган като страна по договора, поради което и тази преценка не е обвързана с позицията на административните органи, на които са делегирани правомощията, да осъществяват контрол по изпълнението на ЗОП.
Настоящият състав намира, че не са налице поддържаните в изложението по чл.284, ал.3, т.1 ГПК основания по чл.280, ал.1, т.3 и ал.2 ГПК за допускане на касация на въззивното решение.
Извън случаите по чл.280, ал.2 ГПК допускането на касационно обжалване предпоставя с обжалваното решение въззивният съд да се е произнесъл по материалноправен и/или по процесуалноправен въпрос, обусловил правните му изводи по предмета на спора, и по отношение на този въпрос да са осъществени някои от допълнителните предпоставки по т.1 – т.3 на чл.280 ал.1 ГПК. Съобразно разясненията, дадени в т.1 от Тълк. решение №1/19.02.2010г. по т.д.№1/2009г. на ОСГТК на ВКС, материалноправният или процесуалноправният въпрос трябва да е от значение за изхода по конкретното дело, за формиране решаващата воля на съда, но не и за правилността на обжалваното решение, за възприемане на фактическата обстановка от въззивния съд.
Формулираният от касатора въпрос: „При наличие на изискването по чл.3, ал.8 ЗНАП установяването на вземането по чл.3, ал.7, т.6 ЗНАП на управляващите органи на оперативни програми и държавните органи, администриращи средства от европейски фондове за недължимо платените и надплатените суми, както и на неправомерно получените или неправомерно усвоени средства по проекти, финансирани от предприсъединителни финансови инструменти, Структурни фондове и Кохезионния фонд на Европейския съюз, европейските земеделски фондове и Европейския фонд по рибарството, Инструмента Ш. и Преходния финансов инструмент, включително и свързаното с тях национално съфинансиране, които възникват въз основа на договор, да се извършва с акт за частно държавно вземане и при липсата на издаден такъв съответно на съдебно решение по реда на чл.422, ал.1 ГПК за установяване на вземането, следва ли съдът в производството по чл.124, ал.1 ГПК за установяване недължимостта на претендираното от ответника вземане да се произнася и по въпросите относно неговото съществуване, което е предмет на преценка по иска по чл.422 ГПК или следва да констатира факта, че вземането не е установено по реда на чл.3, ал.8 ЗНАП, съответно чл.422 вр. с чл.418 ГПК, вр. с чл.3, ал.8 ЗНАП и да приеме, че вземането не е възникнало и съответно не е дължимо?” не покрива общия селективен критерий по чл.280, ал.1 ГПК за допускане на касационно обжалване на въззивното решение, тъй като въпросът не е обусловил решаващите изводи на съда. Въззивният състав е приел за неоснователно възражението на общината в отговора на въззивната жалба за необходимост от „издаден надлежен акт” за установяване вземането на управляващия орган, позовавайки се на процедурата, регламентирана в Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки, приета с Постановление №134 от 05.07.2010г. на Министерски съвет, без да обсъжда относимостта за спора на разпоредбите на чл.3, ал.8 във вр. с ал.7, т.6 ЗНАП. Въпросите: – дали установяването на вземането на управляващия орган с акт за частно държавно вземане е необходимо само за производството по принудително събиране на частните държавни вземания, уредено в ЗНАП, а не за извършване на финансова корекция по М. и дали за извънсъдебното прихващане, направено от МРРБ на основание чл.18.5 от общите условия към договорите за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма „Регионално развитие” 2007–2013г., е бил необходим акт за частна държавно вземане, са въпроси, които не са били включени от ищеца в предмета на спора и не са обсъждани от въззивния състав, поради което същите не са от значение за формиране на решаващата му воля. Отделно по начина, по който е формулиран, въпросът е относим за евентуалната неправилност на въззивното решение, която като касационно основание е извън обхвата на проверката в производството по чл.288 ГПК.
Не е налице поддържаното от касатора основание за допускане на касационно обжалване на въззивното решение по чл.280, ал.2, предл.3 ГПК. Не може да се приеме за обосновано твърдението в изложението за очевидна неправилност на въззивното решение, тъй като решението не е постановено нито в явно нарушение на закона (contra legem), нито извън закона (extra legem), нито е явно необосновано с оглед правилата на формалната логика. Следва да се отбележи, че нито в исковата молба, нито в отговора на въззивната жалба, е направено твърдение от Община Лом за предпоставяне на прихващането от страна на МРРБ от „акт за частно държавно вземане” по смисъла на чл.3, ал.8 ЗНАП. Напротив с исковата молба Община Лом е основала отрицателния установителен иск за недължимост на исковата сума с липсата на вземане на МРРБ поради неправилна финансова корекция по договор №B./1.4-02/2008/00, свързана с липсата на допуснати от общината нарушения на ЗОП, т.е. произнасянето по въпроса относно неправилността на наложената финансова корекция, е поискано от ищеца с исковата молба и е въведено от него в предмет на спора.
Мотивиран от горното, Върховен касационен съд, търговска колегия, състав на второ отделение,
О П Р Е Д Е Л И :
НЕ ДОПУСКА касационно обжалване на решение №38 от 04.01.2018г., постановено по т.д.№2383/2017г. по описа на Софийски апелативен съд, ТО, 3 с-в.
ОПРЕДЕЛЕНИЕТО не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: