О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 43
София, 21.01.2019 година
ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД на Република България, търговска колегия, второ отделение, в закрито заседание на пети декември две хиляди и осемнадесета година в състав :
ПРЕДСЕДАТЕЛ: Камелия Ефремова
ЧЛЕНОВЕ: Бонка Йонкова
Евгений Стайков
изслуша докладваното от съдия Е.Стайков т.д.№1775/2018г. и за да се произнесе взе предвид следното :
Производството е по чл.288 ГПК.
Образувано е по касационна жалба на „Негован” ООД – гр. София, срещу решение №150 от 16.01.2018г., постановено по в.т.д.№2523/2017г. по описа на Софийски апелативен съд, ТО, 9 с-в, в частта му, с която след частична отмяна на решение №2112/05.12.2016г. по гр.д.№6590/2015г. на СГС, ТО, VI-21 с-в, е осъден ответника „Негован” ООД на основание чл.79, ал.1 ЗЗД заплати на ищеца [община] сумата 84 157.60лв., представляваща дължимо концесионно възнаграждение, ведно със законната лихва, считано от 11.11.2014г. до окончателното изплащане на главницата, както и сумата 22 397.40лв. – обезщетение за забава за периода от 10.02.2012г. до 11.11.2014г.
В касационната жалба се поддържа, че в обжалваната му част въззивното решение е неправилно поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Твърди се, че въззивният състав не е обсъдил, както всички доказателства по делото в тяхната взаимна връзка, така и всички доводи на страните от значение за правния спор. Според касатора в нарушение на процесуалните правила съдът не се е произнесъл по всички възражения и твърдения в отговора на исковата молба, които не са били обсъдени от първата инстанция с оглед отхвърлянето от СГС на иска по едно от основанията за неговата неоснователност. Отделно се поддържа, че по някои от обсъдените възражения на ответника, съдът е формирал неправилни и необосновани изводи като се излагат съображения, че от доказателствата по делото се установява, че е налице виновно неизпълнение на задълженията на [община] по процесния концесионен договор. Сочи се, че въззивният състав неправилно в нарушение на разпоредбите на чл.111, б.”в” ЗЗД и чл.119 ЗЗД е приел, че исковете за главница и лихви не са погасени по давност. Претендира се отмяна на въззивното решение в обжалваната му част, отхвърляне на предявените искове и присъждане на направените от касатора разноски пред въззивната и касационната инстанции.
В изложението по чл.284, ал.3, т.1 ГПК касаторът е поставил следните правни въпроси, за които твърди, че обуславят допускане на касационно обжалване на въззивното решение на основание чл.280, ал.1, т.1 и т.3 ГПК, а именно:
1. „За задължението на въззивния съд да обсъди, както всички доказателства по делото и то в тяхната взаимна връзка, така и всички доводи на страните от значение за правния спор”. Твърди се, че въпросът е решен в противоречие с практиката на ВКС, обективирана в ТР №1/04.01.2001г. по гр.д.№1/2000г. на ОСГК, решение №212/01.02.2012г. по т.д.№1106/2010г., ВКС, ІІ т.о., решение №202/21.12.2013г. по т.д.№886/2010г. ВКС, І т.о, решение №157/08.11.2011г. по т.д.№823/2010г. ВКС, ІІ т.о., решение №202/25.01.2018г. по т.д. №1826/2016г. ВКС, І т.о. и решение №143 от 06.02.2017г. по т.д.№2693/2014г. ВКС, ІІ т.о.
2. „За задължението на съда за произнасяне по доводите и възраженията на въззиваемия, когато по основанията, визирани във въззивната жалба се променя правния резултат.” Сочи се, че въпросът е решен в противоречие с постановките в решение №331 по гр.д.№1649/2010г., ВКС, І г.о., решение №36 по т.д.№2366/2013г., ВКС, ІІ т.о, решение №39 по т.д.№2476/2014г. ВКС, І т.о., решение №217/09.01.2014г. по т.д.№971/2012г. ВКС, І т.о., решение №34 по т.д.№1282/2011г. ВКС, ІІ т.о., решение №212 по т.д.№1106/2010г., ВКС, ІІ т.о., решение №2020 по т.д. №866/2011г. ВКС, І т.о. и решение №101 по т.д.№1740/2014г. ВКС, І т.о. (посочени са и т.д.№1512/2017г., ВКС, І т.о. и т.д.№2430/2015г. І т.о.).
3. „Относно доказателствената тежест в процеса при отрицателен факт – твърдяно неизпълнение.” Според касатора въпросът е решен в противоречие на решение №158/30.09.2013г. по т.д.№679/2012г. ВКС, ІІ т.о. и решение №127/20.12.2016г. по т.д.№1907/2015г. ВКС, ІІ т.о.
Касаторът поддържа наличието и на основанията за допускане на касационно обжалване по чл.280, ал.2 ГПК, сочейки от една страна, че неправилното тълкуване на процесуална норма, свързана с изискванията за валидност или допустимост на съдебното решение, обуславя вероятна нищожност или недопустимост и от друга страна – че е налице очевидна неправилност на решението.
В срока по чл.287, ал.1 ГПК е представен писмен отговор на касационната жалба от община Вършец, в който се излагат съображения за неоснователност на касационната жалба по съществото на спора и се претендират разноски за касационната инстанция. С допълнителна молба, депозирана в деловодството на ВКС на 04.12.2018г. – след срока за отговор на касационната жалба, са представени договор за правна защита, платежно и преводно нареждане и списък за разноски.
Върховният касационен съд, търговска колегия, състав на второ търговско отделение, след преценка на данните по делото и доводите на страните по чл.280, ал.1 ГПК, приема следното:
Касационната жалба е процесуално допустима – подадена е от надлежна страна в преклузивния срок по чл.283 ГПК срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт.
С обжалваното пред касационната инстанция решение въззивният състав от Софийски апелативен съд е обезсилил решение №2112/05.12.2016г. постановено по гр.д.№6590/2015г. на СГС в частта му досежно периода на иска за обезщетение за забава за периода от 30.01.2011г. до 09.02.2011г. С въззивното решение е отменено решението на СГС в частта му, с която е отхвърлен иска по чл.79, ал.1 ЗЗД за сумата 84 157.60лв. и в частта му, с която е отхвърлен иска по чл.86 ЗЗД за сумата 22 397.40лв. и вместо това е постановено осъждането на ответника „Негован” ООД на основание чл.79, ал.1 ЗЗД да заплати на ищеца община Вършец сумата 84 157.60лв., представляваща дължимо концесионно възнаграждение по договор за концесия от 23.12.1997г. и Анекс №1 от 15.09.2010г. за периода от 01.01.2011г. до 31.12.2011г., ведно със законната лихва, считано от 11.11.2014г. до окончателното изплащане на главницата и сумата 22 397.40лв.–обезщетение за забава за периода от 10.02.2012г. до 11.11.2014г. Първоинстанционното решение е потвърдено в останалата му обжалвана част.
За да отмени частично решението на първата инстанция и да уважи исковата претенция по чл.79, ал.1 ЗЗД до размер на сумата 84 157.60лв., въззивният състав е приел за установено, че на 23.12.1997г. е сключен договор между ищеца община Вършец и ответника „Негован”ООД за концесия на минарална вода от извор „М. баня“ с дебит 2 л/сек. средноденонощно. Съдът е посочил, че по силата на този договор община Вършец е поела задължения да предостави посочения дебит минерална вода като осигури техническа възможност за ползване на водата във връзка с предмета на концесията, да предостави терен за изграждане на производствени помещения и да оказва съдействие за осъществяване на правата на концесионера. От своя страна концесионерът се е задължил да изпълни изисквания за сертификат за бутилиране на минерална вода в натурално състояние, да изгради предприятие за водоналиване на минерална вода в натурално състояние, да организира производство съгласно предмета на концесията и да заплаща на концедента годишно концесионно възнаграждение в размер на 6 666666лв. неденоминирани лева, респ. 6 666,67 деноминирани лева – след Закона за деноминацията от 05.07.1999г.
Въззивният съд е отразил, че на 15.09.2010г. с оглед изменението на разпоредбата на чл.47 от Закона за водите (ЗИДЗВ ДВ.бр.47/23.06.2009г.) и пар.28 ПЗР на ЗИДЗВ, предвиждащи императивно начина на определяне на концесионното възнаграждение и привеждане на заверените договори за концесия в съответствие с чл.47 ЗВ, е подписан анекс №1, по силата на който концесионерът се е задължил да заплаща на концедента независимо от използваното количество минерална вода не по-малко от 80% от предоставения му годишен ресурс минерална вода при цена по 1.50лв./куб.м. минерална вода и с актуализация на концесионното възнаграждение при увеличение на инфлационния годишен процент, определен от НСИ. Прието е за установено, че за цялата 2011г. ответникът е заплатил концесионно възнаграждение в размер на 6 666,66лв, както и че с решение №350/08.12.2010г. Общинският съвет Вършец е определил цени за използване на минерална вода за двамата концесионери „Свети Георги –Вършец” ООД и „Негован”ООД от 1,50лв/куб.м. за бутилиране и 1лв. за водовземане и водоползване.
Според въззивния състав въз основа на анекс №1 уговореното между страните за 2011г. възнаграждение за ползване на концесията е в размер на не по-малко от 80% от предоставения на концесионера ресурс (чл.47 ал.10 ЗВ) и по 1,50лв. на 1 куб.м. вода за бутилираната, взета и извозена вода. Съдът е посочил, че от заключението на вещото лице Л. Б. се установява, че предоставеният ресурс съгласно уговореното в анекса 2 л/сек. при общо 365бр. денонощия годишно е 63 072 куб.м. като 80 % от този ресурс (минималното уговорено възнаграждение) се равнява на 50 457.60лв. С оглед клаузата в анекс №1 за размера на единичната цена 1,50лв./куб.м. въззивният съд е приел, че дължимото от ответника възнаграждение за цялата 2011г. е в размер на 75 686.40лв. без ДДС или 90 823.68лв. Приспадайки извършеното (видно от представените от ответника две фактури) плащане в размер на 6 666.67лв. съдът е посочил, че исковата претенция е основателна за сумата 84 157.60лв.
Посочвайки, че изменението на концесионния договор с анекс №1 е резултат от императивните изисквания на Закона за водите, апелативният състав е приел, че след сключването на анекс №1 не може да се приложи разпоредбата на чл.5.2 от договора, предвиждащ плащане на уговореното концесионно възнаграждение на две годишни вноски – съответно до 30.01 и до 30.09. на съответната година. Съдът е отразил, че след сключването на анекс №1 размерът на възнаграждението вече е станал определяем на база годишно потребление. Направен е извода, че с оглед определяемостта на възнаграждението на базата на годишното потребление, задължението за плащане на цялото концесионно възнаграждение за 2011г. е станало изискуемо към 31.12.2011г., откогато започва да тече тригодишния давностния срок по чл. 111.б. „в” ЗЗД. поради което (за разлика от първоинстанционния съд, който се е съобразил се с падежите по чл.5.2 от договора), въззивният съд е приел, че исковата претенция не е погасена по давност, тъй като исковата молба е подадена на 11.11.2014г.
Приемайки, че исковата претенция по чл.79, ал.1 ЗЗД е основателна за сумата 84 157.60лв. и че същата не е погасена по давност, въззивният състав е изложил съображения за неоснователност на възражението на ответното дружество за прихващане до размер на претендираната сума със задължение на общината за неустойки по чл.92 ЗЗД. Съдът е отразил, че възражението за прихващане с дължими неустойки от концедента на концесионера е свързано с твърдението на концесионера, че е налице неизпълнение на задълженията на концедента по т.2.2.1 и по т.2.2.2 от договора, обуславящи отговорността на концедента за заплащане на неустойките, уговорени в т.7.1.1 и т.7.1.2 от договора в размер на едногодишно концесионно възнаграждение за всяко от неизпълнението.
В обжалваното решение е посочено, че в т.2.2.1 от договора страните са се съгласили, че предоставеният дебит е 2л/сек. денонощен дебит минерална вода с качества, отговарящи на БД 14947-80 и Наредба №6/95г. на МЗ със задължение за общината да осигури техническата възможност за ползване на водата във връзка с предмета на концесията като в т. 2.2.2 е предвидено задължението на общината като концедент да предостави необходимия терен за изграждане на производствени помещения. Според въззивния състав от доказателствата по делото се установява, че задължението на концедента за предоставяне на минерална вода с дебит 2л/сек. за 2011г. е изпълнено. Съдът се е позовал на заключението на вещото лице, според което съгласно данните от счетоводството на ответника ползваната от „Негован” ООД през 2011г. вода е общо 153.709 куб.м, като произведена продукция е 14 723л. минерална вода , 33 426 бутилки по 0.5 или 16 713л. 20 715 бутилки по 1,5л. или 31 073л. и 4 800бр. минерална вода 19л. без бутилки или 91 200л. На базата на посочените данни съдът е стигнал до извода, че уговореният ресурс е предоставен и следователно концесионерът няма право на неустойка по т.7.1.1. от договора. Въззивният съд е изложил доводи за неоснователност на възражението на ответника, че неизпълнението на договорното задължение на Общината е установено с влязлото в сила решение по т.д.№113/2013г. на ОС Монтана, посочвайки че решението на Монтански окръжен съд касае друг исков период и не се ползва със сила на пресъдено нещо. Приел е за ирелевантно за спора обстоятелството, че с анекс №2 от 30.12.2011г. е предоговорено концесионното възнаграждение, тъй като този анекс касае последващ исковата претенция период.
Апелативният състав е приел за неоснователно възражението за прихващане, основано на претенцията на ответника за неустойка по чл.7.1.2 от договора поради неизпълнение на задължението на общината по чл.2.2.2. Съдът е посочил, че задължението по т.2.2.2 за предоставяне терен за изграждане на производствени помещения е еднократно като по делото са представени доказателства, че между общината и „Негован” ООД е било създадено търговско дружество „Негован Вършец” ЕООД като в това дружество общината е извършила апорт на баня и търговски обект. Съдът е акцентиирал върху показанията на свидетеля И. Д., от които се установява, че бутилирането е извършвано в производствени помещения и че създаденото дружество „Негован Вършец” ЕООД е предоставило на ответника производствените сгради, включително сградата на старата баня, в която е извършвано бутилирането. На базата на тези доказателства апелативният състав е обосновал извода, че е налице опосредено изпълнение на задължението по т.2.2.2 от общината чрез създаденото дружеството, в чийто капитал вече е била апортирана сградата на старата баня, собственост на общината. Съдът е посочил, че целта на задължението по т.2.2.2 е да се осигурят производствени помещения за бутилиране на водата и следователно независимо, че формално трето лице за спора е предоставило производствените помещения, то следва да се приеме, че това е станало със съгласие на съконтрахента „Негован” ООД и че той се е съгласил да получи това изпълнение в резултат на което общината се е освободила от задължението си да предостави терен и не дължи уговорената неустойка в т.7.1.2.
Настоящият състав намира, че липсват основания за допускане на касационно обжалване на въззивното решение.
Не са налице твърдените в изложението основанията по чл.280, ал.1, пр.1 и пр.2 ГПК за допускане на касационно обжалване на въззивното решение. Обжалваното решение не е нито евентуално нищожно, нито евентуално недопустимо, тъй като е постановено от законен въззивен състав в рамките на правомощията му по чл.269 ГПК без наличие на произнасяне по непредявени искове.
Не обуславя допускане на касационно обжалване по чл.280, ал.2, пр.3 ГПК твърдението на касатора, че обжалваното решение е очевидно неправилно. Очевидната неправилност на постановените от въззивните съдилища решения, въведена от законодателя като самостоятелно основание за достъп до касационно обжалване (ЗИДГПК, обн. в ДВ бр.86/2017г.), не е тъждествена с неправилността, произтичаща от предвидените в чл.281, т.3 ГПК основания за касационно обжалване. За да е очевидно неправилно по смисъла на чл.280, ал.2 ГПК, въззивното решение трябва да страда от особено тежък порок, който може да бъде констатиран от касационната инстанция без извършване на присъщата на същинския касационен контрол по чл.290, ал.2 ГПК проверка за обоснованост и съответствие с материалния закон на решаващите правни изводи на въззивния съд и за законосъобразност на извършените от него съдопроизводствени действия. Всяка друга неправилност, произтичаща от неточно тълкуване и прилагане на закона – материален и процесуален, и от нарушаване на правилата на формалната логика при разрешаване на правния спор, представлява основание за касационно обжалване и може да бъде преценявана от Върховния касационен съд само в случай, че въззивният акт бъде допуснат до касационен контрол в някоя от хипотезите на чл.280, ал.1 ГПК. Обжалвано въззивно решение не е очевидно неправилно, тъй като не е постановено нито в явно нарушение на закона (contra legem), нито извън закона (extra legem), нито е явно необосновано с оглед правилата на формалната логика.
Извън случаите по чл.280, ал.2 ГПК допускането на касационно обжалване предпоставя с обжалваното решение въззивният съд да се е произнесъл по материалноправен и/или по процесуалноправен въпрос, обусловил правните му изводи по предмета на спора, и по отношение на този въпрос да са осъществени някои от допълнителните предпоставки по т.1 – т.3 на чл.280 ал.1 ГПК. Съобразно разясненията, дадени в т.1 от Тълк. решение №1/19.02.2010г. по т.д.№1/2009г. на ОСГТК на ВКС, материалноправният или процесуалноправният въпрос трябва да е от значение за изхода по конкретното дело, за формиране решаващата воля на съда, но не и за правилността на обжалваното решение, за възприемане на фактическата обстановка от въззивния съд.
Първите два процесуалноправни въпроса, поставени от касатора: „За задължението на въззивния съд да обсъди, както всички доказателства по делото и то в тяхната взаимна връзка, така и всички доводи на страните от значение за правния спор” и „За задължението на съда за произнасяне по доводите и възраженията на въззиваемия, когато по основанията, визирани във въззивната жалба се променя правния резултат.” в конкретния случай не покриват общия селективен критерий по чл.280, ал.1 ГПК за допускане на касационно обжалване на въззивното решение и не са решени от въззивния съд в противоречие в практиката на ВКС по смисъла на чл.280, ал.1, т.1 ГПК, тъй като въззивният състав е преценил доказателствата по делото, които е счел за относими за спора и е обсъдил доводите на страните, релевантни за спора, включително възраженията на ответника (въззиваем във въззивното производство), направени с отговора на исковата молба. Основните възражения на ответника по иска по чл.79, ал.1 ЗЗД. за недължимост на уговореното с анекс №1 концесионно възнаграждение са свързани от една страна с възражение за неточно изпълнение на договора от страна на концедента, обуславящи евентуално приложението на разпоредбата на чл.83 ЗЗД – непредоставяне на уговорения ресурс минерална вода, непредоставяне необходим терен за изграждане на производствени помещения, липса на съдействие за осъществяване на концесията, неосигурена подръжка на необходимото санитарно-хигиенно състояние на водоизточника. От друга страна ответникът е направил възражения за изтекла погасителна давност, за уговаряне на друго концесионно възнаграждение с анекс №2/30.12.2011г. и за наличие на влязло в сила решение за периода до 31.12.2010г. Анализът на мотивите на въззивното решение сочи, че по иска по чл.79, ал.1 ЗЗД за заплащане на дължимото концесионно възнаграждение, въззивният състав е обсъдил относимите за евентуалната дължимост на възнаграждението възражения на ответника относно погасителната давност, значението за спора на сключения анекс №2/30.12.2011г. и на влязлото в сила решение на Монтанския окръжен съд. Необсъждането на възражението по чл.83 ЗЗД в случая не обуславя нарушаване на задължението на съда да обсъди всички доводи на страните, тъй като разпоредбата на чл.83 ЗЗД е неотносима за спора с оглед характера на исковата претенция за реално изпълнение, а не за обезщетение и с оглед обстоятелството (както е посочено от първоинстанционния съд), че само пълното неизпълнение, каквото не се твърди от ответника, може да го освободи от задължението за заплащане на концесионно възнаграждение, докато неточното изпълнение при претенция за реално изпълнение би могло за обоснове единствено отговорност за обезщетение на концедента. Що се отнася до възражението на ответника за прихващане с неустойки, дължими на основание т.7.1.1 и т.7.1.2, въззивният състав е изложил изчерпателни мотиви в подкрепа на извода си за тяхната недължимост поради точно изпълнение на задълженията на концедента по т.2.2.1 и по т.2.2.2 (следва да се има предвид, че неустойките не са относими към задълженията по т.2.2.3 и 2.2.5). На последно място следва да се отбележи, че изложените в касационната жалба съображения за необоснованост на изводите на съда, че е бил осигурен дължимия по договор ресурс на минерална вода и че чрез трето лице опосредено концедентът се е освободил от задължението си да предостави терен за производствени помещения, са относими към правилността на въззивното решение, чиято проверка е извън обхвата на проверката по чл.288 ГПК.
Не следва да бъде допускано касационно обжалване на въззивното решение и с оглед въпроса: „Относно доказателствената тежест в процеса при отрицателен факт – твърдяно неизпълнение.”. Действително в мотивите на въззивното решение е отразено становището на съда, че „твърдяното неизпълнение от страна на концедента община Вършец за 2011г. не се доказа”, което е в противоречие с практиката на ВКС относно прилагане на правилата за доказателствената тежест. Поставеният въпрос обаче не е значим за конкретния правен спор, тъй като въззивният съд е изложил съображения, че в процеса община Вършец е доказала точното изпълнение на задълженията по т.2.2.1 и т.2.2.2., т.е съдът не е решил спора, приемайки, че твърдения от ответника отрицателен факт не е доказан от него, а въз основа на доказването на твърдените от концедента положителните факти за изпълнението на договора.
Мотивиран от горното, Върховен касационен съд, търговска колегия, състав на второ отделение,
О П Р Е Д Е Л И :
НЕ ДОПУСКА касационно обжалване на решение №150 от 16.01.2018г., постановено по в.т.д.№2523/2017г. по описа на Софийски апелативен съд, ТО, 9 с-в. в обжалваната му част.
ОПРЕДЕЛЕНИЕТО не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: