5
Р Е Ш Е Н И Е
№ 137
гр. София, 18 юли 2016 година
Върховният касационен съд на Република България, първо наказателно отделение, в съдебно заседание на тринадесети юни две хиляди и шестнадесета година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: КАПКА КОСТОВА
ЧЛЕНОВЕ: НИКОЛАЙ ДЪРМОНСКИ
ВАЛЯ РУШАНОВА
при участието на секретаря Мира Недева и в присъствието на прокурор Искра Чобанова изслуша докладваното от съдията Валя Рушанова дело № 510/2016 година.
Касационното производство е образувано по постъпила касационна жалба от защитника на подсъдимия Г. В. В. срещу въззивно решение № 27 от 30.03.2016г. по внохд № 288/2015г. по описа на Апелативен съд – гр. Бургас, с което е потвърдена присъда № 254/03.12.2015г. по нохд № 689/2015г. на Окръжен съд – гр. Бургас.
С подадената касационна жалба се заявяват всички касационни основания по чл. 348, ал. 1, т. 1 – т. 3 от НПК. Претендираните процесуални нарушения се обосновават с доводи за неправилна оценка на показанията на св. Г. Г., Я. Я., П. Й., В. И. и Р. М., както и с процесуалната годност на протокола за претърсване и изземване в дома на подсъдимия. В контекста на приложимото материално право се ангажират доводи, че случаят е „маловажен” по смисъла на чл. 93, т. 9 от НК. Справедливостта на наложеното наказание се оспорва поради наличието на неотчетени и подценени редица смекчаващи отговорността на дееца обстоятелства. Прави се искане при условията на алтернативност – за оправдаване на подсъдимия по чл. 24, ал. 1, т. 1 от НПК; връщане на делото за ново разглеждане от въззивната инстанция за отстраняване на допуснати съществени процесуални нарушения; изменение на съдебния акт досежно размера на наложеното наказание.
Жалбата се поддържа в съдебно заседание на касационната инстанция по посочените в нея основания и със същите аргументи.
Прокурорът счита жалбата за неоснователна и за идентична с въззивната такава. Пледира въззивното решение да бъде оставено в сила като обосновано и законосъобразно.
Върховният касационен съд, първо наказателно отделение, след като обсъди доводите на страните и извърши проверка на атакувания съдебен акт в пределите по чл. 347, ал. 1 от НПК, намери следното:
С атакуваното пред ВКС въззивно решение е потвърдена изцяло първоинстанционната присъда № 184 от 21.10.2014 г., постановена по нохд № 849/2013 г. от Окръжен съд – гр. Бургас. С нея подс. Г. В. е признат за виновен в това, че при условията на продължавано престъпление, без надлежно разрешително, на 25.02.2013 г., на публично място в [населено място],[жк], в парк „С.“, разпространил, продавайки на Г. П. Г. високорисково наркотично вещество – коноп, съдържащ се в една саморъчно свита цигара, цялата с тегло 0.337 грама, на стойност 2.02 лева, и на 28.02.2013 г. в [населено място],[жк], [жилищен адрес] държал високорискови наркотични вещества – коноп, с общо тегло 5.345 грама, на обща стойност 32.07 лева, с цел разпространение, като общата стойност на наркотичните вещества е 34.09 лева, поради което на осн. чл. 354а, ал. 2, изр. 2 във вр. с ал. 1, изр. 1, пр.4 и пр. 5 във вр. с чл. 26 от НК и чл. 55, ал. 1, т. 1 от НК е осъден на „лишаване от свобода“ за срок от седем месеца.
Постановено е на основание чл. 61, т. 2 вр. чл. 60, ал. 1 от ЗИНЗС подсъдимият да изтърпи наложеното наказание „лишаване от свобода“ в затвор при първоначален „строг“ режим.
На подсъдимия не е наложено кумулативно предвиденото по-леко наказание „глоба“ на основание чл. 55, ал. 3 от НК.
На основание чл. 68, ал. 1 от НК, съдът е привел в изпълнение определеното като общо най-тежко наказание по н.о.х.д. № 855/2012 г. на РС-Бургас и по н.о.х.д. № 2249/2012 г. на РС-Бургас в размер на 6 месеца лишаване от свобода.
На основание чл. 61, т. 3 вр. чл. 59, ал. 1 от ЗИНЗС е определен първоначален „общ“ режим на изтърпяване на приведеното в изпълнение общо, най-тежко наказание „лишаване от свобода“ за срок от шест месеца в затворническо общежитие от открит тип.
На основание чл. 354а, ал. 6 от НК предметът на престъплението е отнет в полза на държавата.
На основание чл. 53, ал. 1, б. „а“ от НК е отнета в полза на държавата вещ, която принадлежи на виновния подсъдим и е послужила за извършване на умишленото престъпление – електронна везна.
По касационното основание по чл. 348, ал. 1, т. 2 от НПК
От съобразителната част на обжалвания съдебен акт е видно, че въззивният съд е извършил проверка на присъдата според изискванията на чл. 313 и чл. 314, ал. 1 от НПК, постановявайки съдебен акт със съдържание, отговарящо на изискванията по чл. 339, ал. 1 и ал. 2 от НПК. Настоящият състав не установява инстанциите по същество да са игнорирали или изопачили доказателства при решаване на делото и постановяване на своите актове. Правно значимите факти са изведени на базата на процесуална дейност, при реализирането на която не се констатират пороци, довели до погрешно формиране на вътрешното убеждение относно въпросите по чл. 102 от НПК. Въззивният съд правилно е заключил, че първата инстанция не е допуснала нарушение чл. 303, ал. 2 от НПК като е приела, че обвинението за извършеното държане на наркотични вещества с цел разпространение и самото разпространение от подсъдимия е доказано по несъмнен начин.
Гласните доказателствени средства са подложени на внимателен анализ като са съпоставени както помежду им, така и комплексно с останалите доказателствени материали. При наличието на съществени противоречия в заявеното от св. Г. Г., П. Й., Я. Я., В. И. и Р. М. на досъдебното производство и заявеното от тях в хода на съдебното следствие първоинстанционния съд правилно е пристъпил към надлежното приобщаване на показанията им на досъдебното производство по реда на чл. 281, ал. 5 във връзка с ал.1, т.1 и т. 2 от НПК, а за св. М.- по реда на чл.281, ал. 4 вр. ал. 1, т. 1 от НПК. Инстанциите по същество ясно са посочили защо кредитират като достоверни свидетелските показания, дадени на фазата на досъдебното производство, и защо отхвърлят другите, дадени по-късно на фазата на съдебното следствие пред първата инстанция. Несъмнен факт по делото е, че след първоначалния разпит на свидетелите ( в който те еднопосочно са посочили подсъдимия като лицето, от което е закупена цигарата с марихуана) между тях и подсъдимия е проведена среща, при която подсъдимият ги е подканил да кажат „истината“. Това обстоятелство е отчетено от въззивния съд, който с основание е решил да се отнесе с резерва към последвалите им процесуални изявления, в които те упорито отричат да са придобили цигарата с марихуана именно от подсъдимия. Доводите за тяхната ниска възраст, лесна внушаемост, страх че за станалото ще бъдат уведомени родителите им и упражнен психически натиск от разследващите не могат да бъдат споделени. При разпитите на коментираните свидетели стриктно са спазени изискванията на процесуалния закон-непълнолетните Г. Г., П. Й., Я. Я. и Р. М. е участвал инспектор детска педагогическа стая (ИДПС), с което е осигурена гаранцията по чл. 388 НПК за законосъобразното протичане на процесуално-следственото действие. Известно е, че задължение на съда, когато реши да повярва на някое лице, разпитано в качеството на свидетел, да посочи защо прави това и въз основа на какви доказателства. За това, както в практиката, така и в теорията се приема, че вътрешното убеждение на решаващия орган не е безконтролно и произволно, тъй като то следва да притежава и своята обективна страна. Тази обективна страна се базира на конкретни обстоятелства и факти, изведени въз основа не на житейски възможни хипотези и вероятности, а от конкретни доказателствени източници, събрани и приложени по делото. Иначе казано, твърденията за оказван натиск от страна на полицейските служители, както всяко друго твърдение в наказателния процес, подлежат на установяване с всички възможни и допустими доказателствени средства по делото. Обратното би означавало да се приеме за житейски логично и възможно, че промяната в показанията на свидетелите се дължи на натиск, но този път от страна на подсъдимия, което поначало е недопустимо, тъй като липсват обективни находки по делото в тази насока.
По принцип използването като доказателства на изявления, направени в досъдебната фаза на процеса, според практиката на ЕСПЧОС не е несъвместимо с чл.6, т.3(d) на ЕКЗПЧОС, даваща право на обвиняемия да участва в разпита или да изисква разпит на свидетелите на обвинението, и да изисква призоваването и разпитът на свидетелите на защитата да се извършват при същите условия, както на свидетелите на обвинението. Според практиката на ЕСПЧОС не е налице нарушение на чл. 6, т.3 (d) от конвенцията ако на обвиняемия е предоставена пълноценна и своевременна възможност да оспори твърденията и да постави въпроси на свидетел, който дава показания срещу него, в момента, в който свидетелят дава показанията си или на по-късен етап от производството.(Решение от 20.11.1989г. Kostovski, A.; решение от 24.11.1986г. Unterpertinger, А.; решение от 19.12.1990г., Delta, А.; решение от 20.09.1993г., Sandi, А.). Проследявайки хронологията на процесуалните действия на досъдебното производство, както и протичането на съдебното следствие, ВКС констатира, че от момента, в който подсъдимият е бил привлечен в качеството на обвиняем, той неотклонно е присъствал на разпитите на свидетелите на обвинението, като в нито един момент не е бил затруднен в тяхното оспорване, както и в защитата си срещу изнесените от тях факти. Също така принципно в практика на ЕСПЧОС е изведено и друго положение – използването като доказателство на показания, дадени на досъдебното производство, не нарушава конвенцията, но то може да доведе до осъждане, само ако те са подкрепени от други доказателства. В конкретния случай, при извеждане на релевантната за процеса фактология, инстанциите по същество не са отдали приоритет единствено на заявеното от св. Г., Я., М., Й. и И., а са преценили доколко техните уличаващи подсъдимия изявления намират опора в останалия събран по делото доказателствен материал- показанията на св. П. Т. и св. Г. Г.. Последните, макар и да разкриват информация с производен характер, дават достатъчно основания за проверка на първичните доказателства, съдържащи се в показанията на св. Г., Я., И., Й. и М., а оттам- и за тяхната достоверност, така както правилно са подходили при оценката им инстанциите по фактите.
Оспорването на процесуалната годност на протокола за претърсване и изземване ( л.10-12 от ДП) с доводи, че на поемните лица не са били разяснени правата и че не са присъствали на цялото процесуално следствено действие не намира обективна опора в материалите по делото. В цитирания протокол е отразено извършването на претърсване в дома на подсъдимия на 28.02. 2013г. от 07, 20ч. до 07, 40 часа и изземването на 1 бр.електронна везна от сива пластмаса, 3 гр. суха зеленикава маса и 1 бр.топче от найлон, съдържащо суха тревна маса, както и още един обект- суха тревна зеленикава маса. Всички обекти са намерени в хола на жилището и това обстоятелство е отразено без всякакви възражения на присъствалите лица в протокола за съответното действие. Констатациите в протокола убедително са потвърдени от разпитите на поемните лица- св. Д. и С., които еднопосочно потвърждават, че именно в хола са констатирани съответните обекти и че разследващите са им показвали всичко което са намерили. Възражението за липса на разяснени права на поемните лица по чл. 137, ал.4 от НПК също не може да се сподели, доколкото св. Д. е заявил, че е „възможно да са ми казали какви са ми правата и задълженията като поемно лице”, а св. С. – „ казаха ми, че трябва да бъда като свидетел за претърсване на марихуана в апартамента на Г.”. Цитираните твърдения, в контекста на заявеното от свидетелите за липса на пълен и детайлен спомен за протеклите събития, правилно е било съобразено от контролираната инстанция, която обосновано е заключила, че претърсването и изземването е било извършено в съответствие с изискванията на процесуалния закон, а протоколът, в който то е бил отразено, е годно доказателствено средство.
По касационното основание по чл. 348, ал. 1, т. 1 от НПК
При правилно установената фактология, материалният закон е приложен правилно, като реализираното от подсъдимия поведение е съотнесено към престъпния състав на чл. 354а, ал.2, изр.2 във връзка с ал.1, изр.1 във връзка с чл. 26, ал.1 от НК. Подсъдимият на две отделни места и две отделни дати е осъществил две от изпълнителните деяние на престъпния състав – „разпространение” и „държане с цел разпространение”. В конкретния случай отделните деяния поради обективната и субективна връзка помежду си съставляват продължавано престъпление по смисъла на чл.26, ал.1 от НК, същностна характеристика на което от обективна страна е единството на две или повече еднородни прояви, всяка от които поотделно осъществява състав на едно и също престъпление.
Лишено от основание е искането престъплението да се квалифицира като маловажен случай по смисъла на чл. 93, т.9 от НК. Такова възражение е било отправяно и пред инстанциите по същество, но правилно не е възприето от тях. Преценката дали едно деяние представлява маловажен случай се извършва на основата на фактическите данни по конкретния казус, отнасящи се до начина на извършване на деянието, вида и стойността на предмета му, вредните последици, данните за личността на дееца и всички други обстоятелства, които имат значение за степента на обществена опасност и моралната укоримост на извършеното. Разкритото престъпление не е изолирана дейност в поведението на осъдения, видно от приложеното свидетелство за съдимост. Държането на наркотичното вещество с цел разпространение на трети лица и самото разпространение на публично място, както и предходните осъждания на подсъдимия за сходна престъпна дейност подсказват завишена степен на обществена опасност. Деянието не разкрива по-ниска степен на обществена опасност предвид сравнително малкото количество и ниска стойност на наркотичното количество в сравнение с останалите случаи на престъпления от този вид. Наркотичното вещество е било предназначено за разпространение, макар и малка част от него е била предмет и на разпространение и само поради ниската му стойност и малкото количество не може да се квалифицира като маловажен случай по смисъла на чл. 93, т. 9 от НК, още повече че се касае за продължавано престъпление по смисъла на чл. 26 от НК с две деяния, извършени през непродължителен период от време – на 25.02.2013 г. и на 28.02.2013 г. Данните за личността на дееца, включително и предходното му осъждане за същия вид престъпна дейност, несъмнено имат отношение към преценката дали случаят е маловажен, като в случая не са налице такива положителни данни за личността, които да сочат на изключително ниска степен на обществена опасност на дееца.
По касационното основание по чл. 348, ал. 1, т. 3 от НПК
Жалбата на защитника на подсъдимия В. в частта относно допусната явна несправедливост на наложеното наказание също е неоснователна. Съгласно чл. 348, ал. 5, т. т. 1 от НПК, за да упражни правомощието си за изменение на атакуваното решение поради явна несправедливост на наказанието, касационната инстанция следва да направи положителна констатация, че наложеното наказание очевидно не съответства на обществената опасност на деянието и дееца, на смекчаващите и отегчаващи отговорността обстоятелства, както и на целите по чл. 36 от НК. В случая, нито една от тези хипотези не е налице.
ВКС намира за правилна дейността на инстанциите по същество и във връзка с индивидуализация на наказанието. Внимателно са съобразени както смекчаващите наказателната отговорност обстоятелства, така и отегчаващите такива. Правилно е отмерен размерът на наложеното наказание под предвидения в санкцията на законовата норма минимум като аргументирано са отхвърлени всякакви доводи на подсъдимия и неговата защита в посока на допълнително намаляване размера на наказанието. Съобразявайки спецификите на деянието и личността на подсъдимия, сравнително младата му възраст, неголямото количество на наркотика и ниската му стойност първоинстанционният съд е приел, че наказанието следва да бъде определено при условията на чл. 55, ал. 1, т. 1 от НК, като е отмерил наказание „лишаване от свобода“, значително под предвидения в санкцията на чл.354, ал.2, изр.2 НК минимум. Аргументите за неразумен срок на наказателното производство, който следва да се компенсира чрез допълнително намаляване на наложеното на подсъдимия наказание, не могат да се споделят. При отчитане на конкретния период на водене на наказателното производство не се констатира неговото необосновано забавяне поради фактическа и/или правна сложност на делото, поведението на страните в процеса и действията на органите на досъдебното производство или съда.
В заключение, настоящата инстанция не констатира основания за отмяна или изменение на въззивния съдебен акт, поради което счете че същият следва да бъде оставен в сила.
Единствено за пълнота на изложението следва да се посочи, че при определяне на първоначалния режим на изтърпяване на активираното по чл. 68, ал.1 НК наказание по нчд № 2477/2012г. на РС-гр.Бургас (с което на осн. чл. 25 във връзка с чл. 23, ал.1 НК е определено общо най-тежко наказание по нохд № 855/2012г. на РС- гр. Бургас и по нохд № 2249/2012г. на РС-гр.Бургас) наказание от 6 месеца, е допуснато нарушение на материалния закон, което обаче поради липса на съответен протест не може да бъде отстранено от касационната инстанция. Първата инстанция е приела, че посоченото по-горе наказание следва на осн. чл.59, ал.1 във чл.61, т.3 от ЗИНЗС да се изтърпи при „общ” режим, в затворническо общежитие от открит тип. Не е съобразено обаче, че разпоредбата на чл.59, ал.1 от ЗИНЗС се отнася до случаите на ефективно осъждане на лишаване от свобода до пет години за умишлени престъпления, но не и в случаите на привеждане в изпълнение на отложени по реда на чл.66, ал.1 от НК наказания, при активирането на които, деецът се явява осъждан за втори път и следователно – режимът на изтърпяване на наложените му наказания следва да се определя по реда на чл.60, ал.1 във връзка с чл.61,т.2 от ЗИНЗС.
Предвид изложеното и на основание чл. 354, ал. 1, т. 1 от НПК, ВКС, първо наказателно отделение,
Р Е Ш И:
ОСТАВЯ В СИЛА решение № 27 от 30.03.2016 г. на Апелативен съд – гр. Бургас, постановено по в.н.о.х.д. № 288/2015 г. по описа на същия съд.
Решението не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: