О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 546
[населено място], 11.07.2011г.
ВЪРХОВНИЯТ КАСАЦИОНЕН СЪД, Търговска колегия, Първо отделение в закрито заседание на дванадесети май през две хиляди и единадесета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЛЮБКА ИЛИЕВА
ЧЛЕНОВЕ: Р. К.
М. К.
след като разгледа, докладваното от съдията К. т.д. № 1003/2010 г. по описа на съда, приема за установено следното:
Производството е по чл. 288 от ГПК и е образувано по касационна жалба от Н. Ал Б. срещу решение № 63 от 9.06.2010г. по гр.дело № 13/2010г. на Бургаския апелативен съд, с което е отхвърлен искът му срещу [фирма] и Т. Д. Ел Х. М. за признаване за установено, че дружеството, като издател, а Т. Д. Ел Х. М. като поръчител му дължат сумата от 107 000 лв. по запис на заповед от 14.12.2004г. В касационната жалба са изложени подробни съображения за неправилност на решението поради неговата незаконосъборазност и необоснованост. В Изложението по чл.284, ал.1, т.3 ГПК касаторът формулира следните правни въпроси: 1.кой носи доказателствената тежест при възражение за липсата на каузални правоотношения да докаже съществуването на кауза /конкретна сделка/ – издателя на записа на заповед трябва ли да доказва конкретна сделка или длъжникът носи доказателствената тежест да обори задължението по записа на заповед, въпрос решен в противоречие с решение №78 от 17.07.2009г. по т.дело №29/2009г. на ВКС, ТК постановено при условията на чл.290 ГПК, решение №40 от 19.02.2010г. на ОС – Кюстендил, решение от 14.11.2009г. на ОС Русе ро в.гр.д. №844/2009г., 2. допустимо ли е в исковото производство по чл.422 ГПК да се променя основанието на иска – от претенция основана на менителничен ефект да се премине към установяване на вземане по каузална сделка – чл.280, ал.1, т.3 ГПК. Според касатора е недопустимо при издадена заповед за изпълнение въз основа на запис на заповед да се премине към иск за установяване на вземане по каузална сделка, 3.допустимо ли е съдът да се позовава на доказателства представени във въззивната инстанция след срока за подаване на отговор на исковата молба, при условие, че същите са били известни на страната при разглеждане на делото от първоинстанционния съд, като прилага решение №429 от 21.06.2010г. по гр.дело № 1151/2009г. на ВКС, Іг.о., решение № 398 от 3.02.2010г. по гр.дело № 56/2009г. на ВКС, Іг.о. , решение № 893 от 29.12.2009г. по гр.дело № 111/2009г. на ІІІ г.о.
В отговор на касационната жалба ответникът Т. Д. Ел Х. М. поддържа, че формулираните от касатора правни въпроси не могат да обосноват наличието на основания за допустимост на въззивното решение до касационно обжалване. Цитираните от касатора мотиви не са решаващи за крайните изводи на съда, а представените съдебни решения, не са от категорията задължителни за съдилищата по чл.130, ал.2 от ЗСВ или са постановени при друга фактическа обстановка. Направено е искане за присъждане на разноски по представено пълномощно и договор за правна защита от 29.07.2010г.
Ответникът [фирма] не взема становище по допустимостта на касационното обжалване.
Върховният касационен съд, Търговска колегия, първо отделение за да се произнесе, взе предвид следното:
Касационната жалба е подадена от надлежна страна в процеса, в преклузивния срок по чл.283 ГПК.
Искът намира правното си основание в чл.422 ГПК, предявен след направено възражение за недължимост на вземането по издадени заповеди за незабавно изпълнение по ч.гр.дело №3916/2008г. и ч.гр. дело №3929/2008г.
Предпоставка за допустимост на касационното обжалване по чл.280, ал.1 ГПК е наличието на разрешен от въззивния съд въпрос от материалното и/или процесуално право, който да е включен в предмета на спора, по който да се е произнесъл въззивният съд и да е обусловил решаващите му изводи за крайния изход на спора. От това следва, че релевантността на поставения от касатора въпрос се ограничава до правните изводи на съда по същество досежно съобразяването им с практиката и закона, и не обхваща и преценката на приетата по делото за установена фактическа обстановка.
Въпросът за разпределението на доказателствената тежест в процеса по искове за установяване, респективно отричане на вземане по запис на заповед, вкл. при направено възражение от издателя на записа на заповед за отсъствие на каузално правоотношение, е релевантен за спора, но касаторът не е доказал противоречие с представената съдебна практика по чл.280, ал.1, т.1 и т.2 ГПК. По конкретното дело и двете страни са поддържали становище за отсъствие на каузални правоотношения – ищецът / кредитор по издадената заповед за изпълнение и изпълнителен лист/ е поддържал за основание на вземането си записа на заповед от 14.12.2004г., а ответниците са противопоставили възражение за недействителност на заповед на заповед и отсъствие на основание за плащането на сумата, поради това, че не са съществували търговски отношения между страните по делото, както и между джиранта на записа на заповед В. Ал Байрими / поемател/ и ответниците по установителния иск. Първото възражение е оставено без уважение, като недоказано чрез назначената графологична експертиза, а второто е прието за основателно от въззивния съд след преценка на събраните по делото доказателства – писмени доказателства и на св. В. Ал Б.. Изводът на съда за недължимост на сумата поради липса на основание е изведена от доказателствата по делото, а не само защото взискателят не е доказал, че тя се дължи на основание каузална сделка. Доколко този извод на съда е обоснован и законосъобразен не може да бъде преценяван във фазата на селектиране на касационните жалби по чл.288 ГПК, тъй като основанията за допускане на въззивното решение до касационно обжалване са различни от касационните основания за отмяна на неправилно решение по чл.281, т.3 ГПК.
При тези мотиви на съда за неоснователност на иска, касаторът не доказва противоречие на решения от съда правен въпрос с този по представената съдебна практика по чл.280, ал.1, т.1 и т.2 ГПК / от която следва да бъде изключено решение №50 от 8.03.2010г. по гр.дело № 35/2010г. на Хасковския окръжен съд на осн.т.3 ТР №1 от 19.02.2010г. на ОСГТК на ВКС/. В решение № 78 от 17.07.2009г. по т.д.29/2009г. на Іт.о. на ВКС, ТК е прието при редовен от външна страна запис на заповед кредиторът разполага с правото да събере вземането си по заповедната книга, без да е задължен да доказва основание на вземането си, а доказателствената тежест е на длъжника – издател, ако възразява, че не дължи поради липса на основание, в какъвто смисъл е и постановеното решение – след оценка на доказателствата по делото съдът е приел за доказано твърдението на ответника, че е поел задължение без основания. Решение № 652 от 7.10.2008г. по т.дело № 285/2008г. на ВКС, ТК е неотносимо към поставения правен въпрос, тъй като единственото възражение на длъжника е свързано с редовността на записа на заповед / липсата на задължителен елемент от съдържанието на заповедната книга /. Решение № 40 от 19.02.2010г. по в.гр.д №727/2009г. на Кюстендилския окръжен съд и решението от 4.11.2009г. по в.гр.дело № 994/2009г. на Русенския окръжен съд се отнасят до задължението на длъжника да докаже възраженията си по заповедната книга, което краен резултат е прието и в обжалваното решение.
Не попада в общото основание за достъп до касация въпросът дали е допустимо в производството по чл.422 ГПК да се променя основанието на иска – от претенция основа на менителничен ефект към установяване на каузална сделка, тъй като съдът се е произнесъл по заявеното в исковата молба основание и предмет на иска – установяване на вземането по записите на заповед. Доколкото ответниците са оспорвали задължението по издадения запис на заповед то е тяхна защитна позиция в процеса чрез изчерпване на всичките си възражения / абсолютни и лични /, без това да променя основанието на предявения иск. С оглед на естеството на иска и неговия предмет ответниците не само имат право, но са и задължени да изчерпат всичките си възражения срещу претендираното вземане, за да се избегне преклудирането им от силата на присъдено нещо на влязлото в силя съдебно решение. Не е налице допълнителната предпоставка на чл.280, ал.1, т.3 ГПК, тъй като от една страна разпоредбата на чл.422 и чл.124, ал.1 ГПК са ясни и от друга по приложението им има съдебна практика, както и по въпроса за възраженията, които длъжникът по запис на заповед може да противопостави на поемателя на заповедната книга при оспорване на вземането по издаден въз основа на него изпълнителен лист.
Третият въпрос не е от значение за изхода на делото, защото допускането на нови доказателства от въззивният съд е обосновано с разпоредбата на чл.266, ал.3 ГПК – първоинстанционният съд неправилно е отказал събирането на доказателства за установяване на възражението на ответниците по оспорване съществуването на вземането по записа на заповед. Съгласно чл.266, ал.3 ГПК забраната за нови факти и представянето на нови доказателства отпада, ако те не са допуснати поради нарушение на процесуалните правила от първоинстанционния съд. Нарушение на процесуалните правила според вложеното в чл.266, ал.3 ГПК разбиране е отказът на първоинстанциония съд да допусне събирането на доказателства във връзка с направени от страна на ответника възражения по основателността на иска. Не е налице и допълнителната предпоставка на чл.280, ал.1, т.1 ГПК. В решение № 429 от 21.06.2010г. по гр.дело 1151/2009г., решение № 398 от 3.02.2010г. по гр.дело № 56/2009г. и решение № 893 от 29.12.2009г. по гр.дело № 29.12.2009г. на ВКС, ГК е приета настъпила преклузия за правото на страната да представи във въззивното производство писмени доказателства, които им са били известни и които са могли да представят пред първоинстанция съд, хипотеза различна по това дело.
В заключение, липсват предпоставките на закона за касационно обжалване на въззивното решение по чл.280, ал.1, т.1 и т.2 ГПК.
Водим от горното, Върховният касационен съд, Търговска колегия, първо отделение
О П Р Е Д Е Л И :
НЕ ДОПУСКА касационно обжалване на решение № 63/9.06.2010г., постановено по в.гр.дело №13/2010г. на Бургаския апелативен съд, граждански състав.
ОСЪЖДА Н. Ал Б. от [населено място] да заплати на Т. Д. Ел Х. М. със съдебен адрес [населено място] разноски 3000 лв.
Определението не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: