5
5
О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 265
С., 15.04. 2011 година
Върховният касационен съд на Р. Б., първо търговско отделение, в закрито заседание на 07.04.две хиляди и единадесета година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЛЮБКА ИЛИЕВА
ЧЛЕНОВЕ: РАДОСТИНА КАРАКОЛЕВА
МАРИАНА КОСТОВА
при участието на секретаря
и в присъствието на прокурора
изслуша докладваното от председателя (съдията) Л.И.
т.дело №873/2010 година
Производството по делото е образувано по реда на чл.288 във вр. с чл.280, ал.1,т.2 и т.3 ГПК по повод постъпила касационна жалба от [фирма],[населено място] , чрез адвокат И. М., с вх.№3097 от 29.07.2010 год. на Великотърновския апелативен съд, подадена по пощата с пощенско клеймо от 27.07.2010 год., срещу решение №117 от 15.06.2010 год. по в.т.д№38/2010 год. на Великотърновския апелативен съд,ГК, в частта, с която e отменено решение №41 от 12.02.2010 год. по гр.д.№294/2009 год. на Л. окръжен съд, граждански състав, в частта, с която е бил уважен предявеният от касатора- изпълнител по договор за изработка срещу [фирма][населено място], възложител, иск с правно основание чл.266, ал.1 ЗЗД за сумата над 1 326.26 лв. до пълния размер от 120 891.18 лв., и въззивният съд по реда на чл.271 ГПК е отхвърлил предявения иск в посочения размер, поради частичното уважаване на направеното от ответника [фирма] възражение за прихващане със сумата 112 753.82 лв., неустойка за забава и със сумата 18 000 лв. обезщетение за некачествено извършени С.. За да уважи изцяло искът с правно основание чл.266, ал.1 ЗЗД, Л. окръжен съд е приел, че след като в двустранно съставените констативно-приемателни протоколи няма направени забележки за неправилно изпълнена работа, следва да се презюмира, че тя е приета/чл.264, ал.3 ЗЗД/. Не е уважил възраженията за прихващане- това за неустойката за забава с аргумент от чл.83, ал.1 ЗЗД, поради факта, че не е установено единствено изпълнителят да е станал причина за забавеното изпълнение, а за обезщетението за некачествено изпълнение-че претенцията се отнася за явни дефекти, които не са отразени при приемането на обекта. С обжалваното решение Великотърновският апелативен съд също е приел, че предявеният от касатора иск с правно основание чл.266, ал.1 ЗЗД за заплащане на дължимото възнаграждение за приетата работа е основателен в предявения размер, но е уважил направеното от ответника [фирма] възражение за прихващане със сумата 13 705 лв., представляваща стойността на обезщетението за некачествено извършени работи и със сумата 105 859.92 лв., представляваща стойността на неустойката за забава за изграждането на целия обект. Възражението за прихващане на неустойката за забава е уважено частично в посочения размер, а не в пълния такъв от 112 753.83 лв., съобразно приетата от съда за установена забава при изграждане на „обекта” печатница от 8 месеца, а не от 9 месеца, спрямо която е определена неустойката за забава в допълнителното заключение на вещото лице инж.Е..Н..
Касаторът [фирма] твърди, че обжалваното решение е неправилно, постановено при нарушение на материалния закон- чл.264 ЗЗД относно удостоверителната сила на съставените без възражения констативни протоколи, както и че неправилно е прието, че с протокола от 17.03.2008 год. не е било възможно да се констатира появата на микро пукнатината в бетоновата настилка, тъй като дефектите в нея не са „скрити”, а „явни”. Подържа и нарушение на чл.83 ЗЗД, защото не е обсъдено и виновното поведение на кредитора-възложител за консумираната забава. Навежда и доводи за допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила-чл.266, ал.3 ГПК, тъй като съдът в нарушение на принципа на служебното начало и на чл.195 ГПК, при оспорване на направените изчисления от вещото лице за дължимата неустойка, не е назначил нова експертиза.
Подържа основанията за достъп до касация по смисъла на чл.280, ал.1, т.2 и т.3 ГПК, като формулира следните правни въпроси:1/ „Основателно ли е възражението за прихващане с неустойката за некачествено изпълнение за твърдените явни недостатъци , при положение, че работата по договора за строителство/изработка/ и анексите към него е прието от възложителя без забележки с неоспорени констативно- приемателни протоколи съгласно чл.264, ал.3 ЗЗД”; 2/ налице ли е пропуск на въззивния съд/нарушение на принципа на служебното начало/, след като е констатирал, че са оспорени изчисленията за договорната неустойка, като извършени от вещо лице с техническо образование/без необходимата квалификация/ сам да назначи икономическа експертиза, което е довело до нарушение на чл.266, ал.3 във вр. с чл.195 ГПК” и 3/ „В какво съотношение и в рамките на какви параметри следва да се намали размерът на неустойката, свързана с отговорността на изпълнителя за забава на основание чл.83 ЗЗД, при положение, че и възложителят е допринесъл за нея”.
Ответникът оспорва основанията за достъп до касация , а по същество и основателността на касационата жалба.
Касационната жалба е подадена в срока по чл.283 ГПК, от страна активно легитимирана за това, срещу решение, подлежащо на касационен контрол/чл.286, ал.1,т.3 във вр. с чл.280, ал.2 ГПК/, поради което е процесуално допустима.
Обжалваното въззивно решение не следва да се допуска до касационен контрол.
С поставените от касатора [фирма] въпроси не е изпълнено изискването на закона да формулира общото основание за достъп до касация, а именно да посочи точно и мотивирано правните въпроси, обусловили изводите на съда по приложението на закона към установената фактическа обстановка. Чрез тях касаторът фактически се стреми във фазата по селектиране на касационната жалба, съдът да се произнесе по твърдяната от него неправилност, поради допуснати нарушения на материалния закон и съществени нарушения съдопроизводствените правила. Твърдяната неправилност на въззивното решение не представлява същевременно и основание за достъп до касация. Чл.280, ал.1 ГПК, съдържащ изчерпателно изброяване на тези основания, не препраща към чл.281,т.3 ГПК.
1.По въпрос №1.
С исканата от ВКС преценка за основателността на възражението за прихващане с обезщетението за некачествено изпълнение се цели в производството по чл.288 ГПК съдът да се произнесе по основателността на предявения иск с правно основание чл.266, ал.1 ЗЗД, което е недопустимо. Доколкото този въпрос засяга доказателствената сила на двустранно съставените констативни протоколи, в които липсва възражение за явни дефекти, той не е от значение за правните изводи по конкретното дело. Великотърновският апелативен съд е уважил възражението за прихващане в частта за претендираното обезщетение за некачествено извършена работа, защото е приел, че дефектите са „скрити”, поради което недостатъците на положената настилка не са могли да бъдат констатирани със съставения на 17.03.2008 год. констативно-приемателен протокол. А дали дефектът е”явен” или „скрит” е въпрос на конкретна фактическа обстановка, правилността на която не може да бъде проверявана от касационната инстанция.
За този въпрос не е налице и допълнително подържаното основание, което с оглед приложените решения на ВКС, постановени по реда на чл.218а, ал.1 ГПК, отм., следва да се квалифицира по чл.280, ал.1,т.2 ГПК. Те съдържат безспорната практика на ВКС по доказателствената стойност на приемателните протоколи за липсата на явни дефекти в извършената работа. Съобразно тях, ако при приемане на възложената работа, поръчващият не е направил възражение за явните, видимите недостатъци, следва да се счита, че тя е приета по смисъла на чл.264, ал.3 ЗЗД. В случая Великотърновският апелативен съд, обаче е приел, че дефектът е скрит.
2. По въпрос №2
Той също префразира и посоченото в самия въпрос нарушение на съществени процесуални правила/ нарушение на принципа на служебното начало/, което нарушение само по себе си не може да представлява основание за селектиране на касационната жалба. Доколкото съдържа питане за съотношението на чл.266, ал.3 във вр. с чл.195, ал.1 ЗЗД, той не е обусловил изхода по конкретното дело. След като процесуалният представител на касатора е оспорил заключението на вещото лице инж. Е.. Н. по т.4 и 5, без да посочи причините за това, евентуално некомпетентност /вж.стр.6 от протокола от съдебно заседание от 14.01.2010 год. на Л. окръжен съд/, не е и поискал назначаване на друго вещо лице-икономист, съдът не е бил длъжен да стори това. В съдебното заседание по приемане на заключението не са навеждани доводи за наличие на предпоставките на чл.201 ГПК- заключението да не е достатъчно пълно и ясно, не е обосновано и възниква съмнение за неговата неправилност. В обясненията си вещото лице инженер не е заявило, че няма квалификация за изчисляване на неустойката за забава, а само не се е противопоставило на евентуалното назначаване на икономическа експертиза. При това в правомощията на съда е да прецени нуждата от специални знания за изчисляване на неустойката за забава. Именно с оглед начина на формулирането й чл.4.8 от Договора за изработка- в размер на 0.5% от стойността на договора за всеки просрочен ден, но не повече от 20%, той е приел, че може сам да я преизчисли, ако с оглед на доказателствата по делото, това се налага. Служебното назначаване на друго вещо лице, когато е оспорено заключението на първото, без да са конкретизирани и мотивирани основанията за оспорването, и не е поискано от страната назначаването на друго вещо лице, би представлявало нарушение на принципа на диспозитивното начало- чл.6 във вр. с чл.154, ал.1 във вр. с чл.156, ал.4 ГПК.
3.По въпрос №3
Абстрактно формулираният въпрос за критериите/параметрите/ за намаляване на обезщетението или за освобождаване на длъжника от отговорност по смисъла на чл.83, ал.1 ГПК, също не представлява общото основание за достъп до касация по смисъла на чл.280, ал.1 ГПК. Липсва законодателно разрешение на поставения въпрос, поради което при намаляване на обезщетението, р.п. освобождаването от отговорност е приложим комплексният критерии, който включва съобразяването със степента на неизпълнение от страна на кредитора, с формата и степента на неговата вина, с принципа на справедливостта, но всичките те се извеждат от конкретните обстоятелства по делото.
Водим от горното състав на търговската колегия на Върховния касационен съд
О П Р Е Д Е Л И:
НЕ ДОПУСКА касационно обжалване на решение №117 от 15.06.2010 год. по в.т.д№38/2010 год. на Великотърновския апелативен съд,ГК
Определението е окончателно и не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: