О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 158
София, 22.02.2013 год.
ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД НА РЕПУБЛИКА БЪЛГАРИЯ, Търговска колегия, първо отделение, в закрито заседание на тридесет и първи януари през две хиляди и тринадесета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЛЮБКА ИЛИЕВА
ЧЛЕНОВЕ: РАДОСТИНА КАРАКОЛЕВА
МАРИАНА КОСТОВА
при секретаря и в присъствието на прокурора като изслуша докладваното от съдията Караколева т.д. № 501 по описа за 2012 год., за да се произнесе взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.288 ГПК, образувано по касационна жалба на Г. Д. Г. чрез адвокат Е. Х. срещу решение № 83/09.04.2012 г. на Сливенски окръжен съд /СОС/ по в.гр.д. № 80/2012 г. в частта, в която е отменено частично решението на Сливенски районен съд /СРС/ по иск на [фирма] по чл.92 ЗЗД срещу настоящия касатор и е постановено друго, уважаващо този иск с лихва и разноски, както и в частта, в която е оставено в сила решението на СРС в останалата му обжалвана от Г. Г. част.
В касационната жалба касаторът поддържа оплаквания за неправилност, а като основание за допускане поддържа разпоредбите на чл.280 ал.1 т.1 и т.3 ГПК.
Ответникът по касационната жалба – [фирма] оспорва допускането на жалбата като твърди, че касаторът не е формулирал въпроси по смисъла на чл.280 ал.1 ГПК в съответствие с ТР №1/2010 г. на ОСГК и ТК на ВКС. Подробни съображения излага в писмен отговор.
ВКС, ТК, първо отделение, като разгледа касационната жалба и извърши преценка на предпоставките, визирани в чл.280 ал.1 ГПК, констатира следното:
Касационната жалба е редовна – подадена е от надлежна страна, срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт, в рамките на преклузивния срок по чл.283 ГПК и отговаря по съдържание на изискванията на чл.284 ГПК. Изложените от касатора основания за допускане на касационно обжалване не попадат в приложното поле на чл. 280, ал. 1, т. 1 – 3 ГПК, поради следните съображения:
Пред СРС са предявени искове от Г. Д. Г. срещу [фирма] по чл.79 ал.1 вр. чл.258 ЗЗД за пропуснати ползи от неизпълнено в срок задължение по договор за строителство на два магазина – № 9 и № 10. Предявени са и насрещни искове от [фирма] срещу Г. Д. Г. по чл.79 ЗЗД и по чл.92 ЗЗД за неиздължена цена по договора за строителство и за договорна неустойка за строителство на магазин № 10. СРС е уважил частично исковете на Г. по чл.79 ал.1 вр. чл.258 ЗЗД: за 4395 лв. за магазин № 9, за 4872 лв. със законната лихва и разноски за магазин № 10 и е отхвърлил исковете за разликата до предявените размери – съответно до 5400 лв. за магазин № 9 и до 7950 лв. за магазин № 10. Уважил е иска на [фирма] по чл.79 ал.1 ЗЗД за 974.02 лв. със законна лихва, както и иска по чл.92 ЗЗД за 2120.28 лв. със законна лихва, искът е отхвърлен за разликата от 2120.28 лв. до предявения размер 13921.39 лв. СОС е обезсилил частично първоинстанционното решение по насрещния иск досежно присъдените суми над 974 лв. до 974.02 лв. – присъдени свръх петитум. СОС е отменил решението на СРС в частта, в която искът срещу Г. Д. Г. по чл.92 ЗЗД е отхвърлен за разликата над 2120.28 лв. до 11702.61 лв. и е постановил друго решение, уважаващо иска по чл.92 ЗЗД за отменения размер от 9582.33 лв., която сума е присъдена със законна лихва и разноски. СОС е оставил в сила решението на СРС в останалата му част. СОС е приел, че отношенията между страните са по два договора за строителство от 14.02.2008 г. за магазини № 9 и № 10, във връзка с които възложителят Г. Г. претендира пропуснати ползи, поради неизпълнено в срок строителство, а изпълнителят [фирма] – неиздължени суми от възложителя и договорна неустойка за магазин № 10. СОС е приел още, че възложителят е останал задължен със сумата от 974 лв. /не 974.02 лв. – произнасяне свръхпетитум за 0.02 лв./ за двата магазина, която не е внесъл в указаните в договорите срокове. СОС е приел, че неизпълнението на Г. Г., изразяващо се в забава във връзка с внасяне на дължимите суми по двата договора в указаните срокове не се дължи на забава на кредитора [фирма] и е неприложима разпоредбата на чл.83 ал.1 ЗЗД, тъй като в случая е сключен писмен договор между страните и няма доказателства договорът да е изменен с писмено съглашение, а е недопустимо със свидетелски показания да се установява изменение на писмено съглашение /чл.164 ал.1 т.5 ГПК/, както е приел СРС. Забавата на възложителя Г. Г. за заплащане на уговорената цена е само по негова вина, неприложима е разпоредбата на чл.83 ал.1 ЗЗД и на чл.81 ал.1 ЗЗД, налице е забава след уговорената в договорите дата – 31.05.2008 г. за внасяне на договорената цена и възложителят Г. Г. дължи неустойка по чл.6 предл.3-то от договора за строителство на магазин № 10 в размер на 50% от неиздължената сума. В този смисъл СОС е отменил частично отхвърлителното решение на СРС по иска срещу Г. по чл.92 ЗЗД и е постановил уважително решение за отменения размер.
Допускането на касационното обжалване /чл.280 ал.1 ГПК/ предпоставя произнасяне от въззивният съд по материалноправен или процесуалноправен въпрос, по отношение на който е налице някое от основанията по т.1-3 на разпоредбата, като значението на поставения въпрос се определя от правните аргументи на съда досежно съобразяването с практиката и със закона, а не от приетата фактическа обстановка, която е конкретна за всеки конкретен казус.
В настоящия случай касаторът формулира следните въпроси по чл.280 ал.1 ГПК:
1. Носи ли отговорност по чл.92 ЗЗД длъжникът на парично задължение, изплатено със закъснение ако кредиторът се е съгласил и е получил забавеното плащане? Въпросът в този си вид не е обуславящ изхода на спора, доколкото е фактологично обусловен от фактическа обстановка, която не е установена и приета от съда. СОС не е посочил в мотивите, че приема за установено съгласие на изпълнителя за забавено плащане, довод за което е и предявения насрещен иск по чл.92 ЗЗД пред първоинстанционния съд. Липсват и доказателства изпълнителят да е дал съгласие за забавено изпълнение.
2. Има ли право неизправната страна по двустранен договор да претендира обезщетение за забавено изпълнение от насрещната страна, след като самият кредитор е изпаднал в забава да изпълни своето насрещно задължение? И този въпрос не е обуславящ изхода на спора, тъй като е фактологично обусловен от фактическа обстановка, която не е приета от СОС. Както се посочи по-горе СОС изрично е посочил, че не е налице хипотезата на чл.83 ал.1 ЗЗД, нито на чл.81 ал.1 ЗЗД, както е приел СРС, поради липса на писмено съглашение за изменение на първоначално сключените договори и недопустимост на установяване със свидетелски показания на такова изменение, каквито са били съображенията на СРС.
3. Допустимо ли е уговаряне на компенсаторна неустойка за вреди при забавено плащане на парично задължение? По този въпрос се твърди противоречие на въззивното решение с решения № 228/14.02.2002 г. и № 118/03.06.2011 г., двете на ВКС. Според тези решения компенсаторна неустойка не може да се търси при забавено изпълнение на плащане, тъй като неизпълнението на парично задължение е винаги за забавено неизпълнение и поражда отговорност за мораторни вреди. В настоящия случай договорената от страните неустойка в чл.6 предл.3-то е мораторна, а не компенсаторна, както твърди касаторът и не е квалифицирана като компенсаторна от СОС. Неустойката е договорена за забава, а не за пълно неизпълнение – „Ако плащането /на договорените обекти с посочени суми в т.4 и т.5/ закъснее след 31.05.2008 г., то възложителят дължи неустойка 50% върху неиздължената сума”. С оглед на така договореното от страните в чл.6 предл.3-то няма основание да се приеме, че така формулираният въпрос е обуславящ изхода на спора.
4. Дължи ли се лихва върху присъдената неустойка? Въпросът е обуславящ изхода на спора. За положителното разрешение по този въпрос от СОС се твърди противоречие с решение № 35/22.01.1997 г. на ВКС, според което не се дължи лихва за забава върху неустойка, присъдена за забава. Задължението за неустойка се поражда от факта на неизпълнение на договорното задължение, чието изпълнение неустойката обезпечава и обезщетява, а задължението за присъждане на обезщетение в размер на законната лихва по чл.86 ал.1 ЗЗД се поражда от неизпълнението на вече възникнало и неизпълнено задължение за неустойка. Налице са различни правопораждащи факти за двете вземания на кредитора и няма основание за недопустимост на кумулирането на еднородно обезщетение за едно и също неизпълнение. Соченото и съществувало противоречие в съдебната практиката в тази насока е преодоляно с постановените по реда на чл.290 и сл. ГПК решения на ВКС: № 73/29.06.2011 г. по т.д. № 683/2010 г. на ВКС, ТК, І ТО, № 230/13.07.2011 г. по т.д. № 1088/2009 г. на ВКС, ТК, ІІ ТО, № 65/16.07.2012 г. по т.д. № 333/2011 г. на ВКС, ТК, ІІ ТО. В този смисъл е и разрешението на този въпрос и във въззивното решение, поради което няма основание да се приеме, че е налице допълнителен критерий за селекция по чл.280 ал.1 т.1-3 ГПК.
С оглед на изложеното, настоящият състав на ВКС счита, че касационната жалба не попада в приложното поле на чл.280 ал.1 ГПК и не следва да се допуска касационно обжалване по нея на решението на СОС.
С оглед изхода на спора и на основание чл.78 ал.3 ГПК касаторът следва да заплати на ответника направените и поискани разноски за настоящата инстанция в размер на 1000 лв. адвокатски хонорар.
Мотивиран от горното и на основание чл.288 ГПК, съдът :
О П Р Е Д Е Л И :
НЕ ДОПУСКА касационно обжалване на решение № 83/09.04.2012 г. на Сливенски окръжен съд по в.гр.д. № 80/2012 г. в обжалваната му част – в частта, в която е отменено частично решението на Сливенски районен съд по иск на [фирма] по чл.92 ЗЗД срещу Г. Д. Г. и е постановено друго решение, уважаващо този иск с лихва и разноски, както и в частта, в която е оставено в сила решението на Сливенски районен съд в останалата му обжалвана от Г. Д. Г. част.
ОСЪЖДА Г. Д. Г. от [населено място], [улица], бл.1 вх.”Г” ап.2 да заплати на [фирма] със съдебен адрес в [населено място], [улица] адвокат Е. П. направените и поискани разноски за настоящата инстанция в размер на 1000 /хиляда/ лева адвокатски хонорар.
ОПРЕДЕЛЕНИЕТО не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.