О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 631
[населено място], 12.07. 2013г.
ВЪРХОВНИЯТ КАСАЦИОНЕН СЪД, Търговска колегия, Първо отделение в закрито заседание на тринадесети юни през две хиляди и тринадесета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЛЮБКА ИЛИЕВА
ЧЛЕНОВЕ: РАДОСТИНА КАРАКОЛЕВА
МАРИАНА КОСТОВА
след като разгледа, докладваното от съдията Костова т.д. № 982/2012 г. по описа на съда, приема за установено следното:
Производството е по чл. 288 от ГПК.
Образувано е по касационна жалба на [фирма] за отмяна на решение №1191 от 6.07.2012г., постановено по гр.дело № 161/2012г., с което са отхвърлени исковете му по чл.55, ал.1 ЗЗД и чл.92 ЗЗД срещу [фирма] , както и в частта за разноските.
Ответникът по жалбата [фирма] поддържа становище, че касаторът не е обосновал нито едно от посочените от него касационни основания за допускане на въззивното решение до касационен контрол. Не е направено искане за присъждане на разноски.
Върховният касационен съд, Търговска колегия, първо отделение за да се произнесе, взе предвид следното:
Касационната жалба е подадена от надлежна страна в процеса, в преклузивния срок по чл.283 ГПК, срещу валидно решение на въззивен съд.
Съдът е сезиран с обективно съединени искове от ищеца [фирма] срещу [фирма] за заплащане на сумата от 168 950 лв., представляваща платен аванс по договор за строителство от 29.08.2006г., заедно със лихва за забава в размер на 10 382.90 лв., считано от 21.10.2008г. до датата на исковата молба; иск по чл.92 ЗЗД за сумата от 161 355.97 лв. представляваща договорна неустойка по чл.13, ал.2 на сключения договор за неточно изпълнение, представляваща левовата равностойност на 82 500 евро. Направено е искане за заплаща на лихви, считано от датата на исковата молба. Договорът за строителство е за изграждането и въвеждане в експлоатация на вилно селище “ О.” в поземлен имот, намиращ се в землището на м. О.”, [населено място], със точно определен срок на изпълнение в договора. В исковата молба ищецът е твърдял, че поради неизпълнение на договорните си задължения по договора за строителство и анекс към него, след отправени нот.покани за изпълнение, договорът е развален на основание чл.13, ал.2, считано от 4.11.2008г., поради което претендира само възстановяване на авансово платената сума от 168 950 лв., за която изпълнителят не е извършил строително монтажни работи, не е закупувал и влагал материали на обекта и не е издал фактури на ищеца. Твърди се, че за заплатените авансово суми в размер на 390 950 лв. ответникът е извършил СМР за 222 000 лв., за която сума има издадени фактури.
С решение №597/17.06.2011г. по гр.дело № 344/2009г. СГС е определил правната квалификация на предявените искове по чл.55, ал.1, пр.3 във връзка с чл.87 ЗЗД, чл.86 и чл.92 ЗЗД. Искът по чл.55, ал.1 и акцесорния иск по чл.86 ЗЗД за отхвърлени като неоснователни. Съдът е приел, че договорът за изработка / строителство/ е развалян от ищеца, но развалянето няма обратно действие по отношение на изпълнените СМР, тъй като е с продължително изпълнение. Искът за претендираната сума е отхвърлен като неоснователен по съображения, че изпълнителят – ответник е изпълнил СМР на стойност по – голяма от изплатените по договор в размер на 387 950 лв., извод направен след преценка на събраните по делото доказателства. Искът по чл.92 ЗЗД е уважен в претендирания от ищеца размер на основание клауза на договора / чл.13, ал.2 / и доказаното виновно поведение на ответника за неизпълнение на договора. Според клаузата при пълно, частично или неточно изпълнение в количествено, качествено или времево отношение ответникът дължи неустойка в размер на О. плюс 10 пункта за всеки ден забава, но не повече от 10% от общата цена на договора.
САС е потвърдил решението, с което са отхвърлени исковете по чл.55, ал.1, пр.3 и чл.86 З., отменил е решението по уважения иск по чл.92 ЗЗД и го е отхвърлил като неоснователен. Решаващият въззивен съд е потвърдил определената от СГС правната квалификация на иска за сумата от 168 950 лв. по чл.55, ал.1, пр.3 ЗЗД. За да потвърди обжалвания пред него резултат, САС е приел за доказано извършването от ответника на СМР на стойност по-голяма от заплатената сума от 387 950 лв. и доколкото по делото е установено, че ответникът е изпълнил СМР, изплатената от ищеца сума се явява в изпълнение на договора, поради което е получена на правно основание. Възприето е становището на СГС за характеристиката на договора като договор за строителство с продължително изпълнение.
Отхвърлянето на иска по чл.92 ЗЗД, САС обосновал с развалянето на договора. В случая, счита съдът, предпоставките за заплащане на неустойка не са налице, тъй като обезщетението за забава се дължи само при реалното, макар и късно изпълнение, докато в разглеждания случай договорът между страните е развален. След развалянето на договора не може да има както изпълнение, така и неизпълнение, вкл. и възникване на последиците от неизпълнението, свързани с правото на неустойка, като кредиторът разполага с правото да претендира обезщетение за вредите от неизпълнението по реда на чл.88, ал.1, пр.2 ЗЗД, в каквато хипотеза не е предявения от ищеца иск. Съдът се е позовал на решение №17 от 9.03.2010г. по т.д. №414/2009г. на ВКС, ТК, І т.о.
По изложението на основанията за допускане на въззивното решение до касационно обжалване:
Първият формулиран въпрос е дали договора за строителство е договор с продължително изпълнение и приложимо ли е за него правилото на чл.55, ал.1 ЗЗД, е от значение за спора, защото въззивният съд е приел, че сключения между страните договор за строителство е договор с продължително изпълнение. Не е налице допълнителния критерий по чл.280, ал.1, т.1 и т.2 ГПК – противоречие с решение №47 по т.дело №706/2010г. на ВКС, ТК, постановено по реда на чл.290 ГПК и противоречиво разрешаван въпрос от съдилищата с решение №10 по т.дело № 8/ 2010г. на Варненския апелативен съд, доколкото има разлика в предмета на изпълнение на договорите по конкретното дело и този по цитираните решения.
Въпросът може ли при развален договор поради виновно неизпълнение от длъжника, кредиторът да търси вместо обезщетение за действителните вреди, уговорената в договора неустойка за неизпълнение попада в общото основание по чл.280, ал.1 ГПК. Съдът се е произнесъл по иска, с който е сезиран с исковата молба, а именно иск по чл.92 ЗЗД – за заплащане на неустойка, на основание чл.13, ал.2 от договора за неточно изпълнение. В клаузата на договора страните са договорили при пълно, частично или неточно изпълнение на договора в количествено, качествено или времево отношение, изпълнителят дължи на възложителя неустойка в размер на О., определен от БНБ плюс 10 пункта за всеки ден забава, но не повече от 10% от общата цена по договора.
Не са налице обаче допълнителните предпоставки на чл.280, ал.1, т.1 и т.2 ГПК доколкото касаторът се позовава на решение №206 по т.дело №18/2009г. на ВКС, ТК, което е постановено по неидентичен с настоящия казус. Както в това решение, така и в решение №17 по т.дело №414/2009г. ВКС се е произнесъл по материалноправния въпрос дължи ли се неустойка за забава, в случаите на развален договор с обратно действие / чл.88, ал.1, ЗЗД/, какъвто не е конкретния случай.
Не е налице и допълнителния критерий по чл.280, ал.1, т.2 ГПК. Влязлото в сила решение №389 по гр.дело № 3354/2009г. на САС съдържа присъждане на мораторна неустойка за развален договор в хипотезата на чл.88, ал.1 ЗЗД – когато развалянето има обратно действие. Решение №48 по гр.дело №18/86г. на ОСГК на ВС, постановено по реда на чл.227 ГПК отм. не съставлява тълкувателно решение по смисъла на ЗУС отм., поради което няма задължителен за съдилищата характер. Доколкото има произнасяне с решение по чл.290 ГПК по отношение на разрешения правен въпрос в решение №48 по гр.дело 18/86г. на ОСГК на ВС, същото не следва да бъде съобразено като практика по т.2. По формулирания въпрос касаторът се позовава на т.3 на чл.280, ал.1 ГПК. Както многократно ВКС има повод да се произнесе, позоваването на закона само не е достатъчно основание за допускане до касация на обжалваното решение. Съгласно даденото в т.4 на ТР №1/2010г. на ОСГТК на ВКС, тълкуване на чл.280, ал.1,т.3 ГПК, правният въпрос трябва да е от значение за изхода по конкретно дело. Разрешаването му ще е от значение за точното прилагане на закона, когато разглеждането му допринася за промяна на създадената поради неточно тълкуване съдебна практика, или за осъвременяване на тълкуването й с оглед изменения в законодателството и обществените условия, а за развитие на правото, когато законите са непълни, неясни или противоречиви, за да се създаде съдебна практика по прилагането им или за да бъде тя осъвременена предвид настъпили в законодателството и обществените условия промени. В този смисъл не е аргумент за прилагане на критерия “ от значение за точното прилагане на закона, както и за развитие на правото” довода, че практиката на съдилищата е тази, която води до правилното и еднакво тълкуване и прилагане закона в неуредените хипотези.
Касаторът формулира въпрос чие задължение е правната квалификация на исковете – на съда или на ищеца. Като допълнителен критерии се поддържа противоречие с практиката на ВКС – чл.280, ал.1, т.1 ГПК. В случая не се констатира противоречие със задължителна практика на ВКС за задължението на решаващия съд сам да определи правната квалификация на предявени от ищеца иск. Въззивният съд е определил правната квалификация на иска по чл.55, ал.1, пр.3 ЗЗД като се е позовал на въведените от ищеца фактически основания и петитум, а именно, че договорът за строителство е развален, считано от 4.11.2008г., след изпратена от ответника нот. покана и се претендира възстановяване на авансово платената искова сума, за която ответникът не е предоставил на ищеца отчетни документи. За недопустимо е прието искането за разглеждане на предявения иск на основание чл.88, ал.1, изр.2 ЗЗД, след като се приема за неоснователна претенцията по чл.55, ал.1, т.3 ЗЗД, поради припокриване на параметрите на двете претенции. САС е счел, че този довод се прави за първи път пред въззивната инстанция и на практика това представлява изменение на иска. След като правната квалификация на иска е дадена от съда с оглед на въведените обстоятелства и петитума на исковата молба, не е налице поддържаното от касатора противоречие с константната практика на ВКС, намерила израз в представените от касатора съдебни актове, постановени по реда на чл.290 ГПК, обратното при съобразяване на тази практика.
В заключение, липсват предпоставките на закона за касационно обжалване на въззивното решение по чл.280, ал.1 ГПК.
Водим от горното, Върховният касационен съд, Търговска колегия, първо отделение
О П Р Е Д Е Л И :
НЕ ДОПУСКА касационно обжалване на решение №1191/6.07.2012г., постановено по в.гр.т. дело № 161/2012 г. на Софийския апелативен съд.
Определението не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: