О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 399
гр.София, 25.04.2013г.
ВЪРХОВНИЯТ КАСАЦИОНЕН СЪД, Търговска колегия, Първо отделение в закрито заседание на осемнадесети април две хиляди и тринадесета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЛЮБКА ИЛИЕВА
ЧЛЕНОВЕ: РАДОСТИНА КАРАКОЛЕВА
МАРИАНА КОСТОВА
след като разгледа, докладваното от съдията Костова т.д. №728/2012 г. по описа на съда, приема за установено следното:
Производството е по чл. 288 и сл. от ГПК.
Обжалвано е решение № 148/22.05.2012г., постановен по в.т.д. №398/2011г. на Варненския апелативен съд, с което е отменено решение №219/11.03.2011г. по т.дело № 14/2010г. на Варненския окръжен съд и е отхвърлен установителния иск по чл.422 ГПК, предявен от [фирма] – София срещу [фирма], Н. С. и В. Д. за съществуване на вземане за сумата от 40 000 лв., дължима по запис на заповед, издаден на 18.02.2009г. от [фирма] и авалиран от Н. С. и В. Д. с падеж 1.10.2009г., за която сума има издадена заповед за незабавно изпълнение по ч.гр.д. № 11575/2009г. на Варненския районен съд.
Касаторът [фирма] релевира оплаквания за неправилност. Позовава се на критериите за селектиране на касационните жалби по чл.280, ал.1, т.1 и т.2 ГПК.
Ответникът В. Б. Д. от [населено място], чрез адв. С. Л. оспорва допустимостта на касационното обжалване, като поддържа липсата на противоречие между материалноправния въпрос разрешен с въззивното решетние и съдебната практика, на която се позовава касатора. Направено е искане за присъждане на разноски съобразно представения с отговора на касационната жалба договор за правна помощ в размер на 250 лв.
Ответниците [фирма] и Н. С. не заявяват становище по допустимостта на касационното обжалване и по съществото на касационната жалба.
Върховният касационен съд, ТК за да се произнесе взе предвид следното:
Касационната жалба е подадена в срока по чл.283 ГПК срещу валидно решение на въззивен съд, което подлежи на касационен контрол.
За да постанови обжалвания резултат, след отмяна на първоинстанционното решение, Варненският апелативен съд е приел, че записа на заповед, издаден на 18.02.2009г. от [фирма] и авалиран от физическите лица Н. С. и В. Д., е нищожен, поради това, че в него няма валидно определен падеж. Счетено е, че поставената дата за падеж 1.10.2009г. в горния десен ъгъл на документа е извън съдържанието на записа на заповед и не представлява падеж по строго формалните критерии на закона. Според съда не може да се приложи разпоредбата на чл. 536, ал.2 ТЗ, според която при липсващ падеж документа се смята за платим на предявяване, тъй като не е налице хипотезата на липсващо съдържание – в текста на записа на заповед има противоречив израз ”при представяне да плати на падежа”. Падежа в записа на заповед не е ясно посочен и дава възможност за различни тълкувания, поради което по силата на разпоредбата на чл.536, ал.1 ТЗ следва да се приеме, че менителничния ефект е нищожен. Съдът се е позовал на две определения на ВКС, ТК – по ч.т.д.№ 729/2010г. на ВКС, ТК ІІ т.о. и по ч.т.д. № 857/2009г. на ІІ т.о.
По допустимостта на касационното обжалване:
Касаторът поставя като значим за изхода на делото материалноправния въпрос: нищожен ли е на основание чл. 486, ал.2 ТЗ запис на заповед, в който падежа е определен извън текстовата част на документа, а в текста се съдържа изявлението на издателя “при представяне да плати на падежа”. Въпросът е обусловил изводите на съда за изхода на делото, поради което попада в общото основание на чл.280, ал.1 ГПК.
По допълнителните критерии на чл.280, ал.1 ГПК:
І.Чл.280, ал.1, т.1 ГПК . Противоречие с ТР №1 от 28.12.2005г. по т.д. №1/2004г. на ОСТК на ВКС.
Няма противоречие между правния въпрос, по който се е произнесъл въззивния съд и т.1 на ТР №1/2004г. на ОСТК на ВКС, доколкото се съдържа отговор на въпроса : за да е редовен записа на заповед достатъчно ли е израза “ запис на заповед” да е посочен само в заглавието или следва да се включи и в съдържанието на документа по чл.535, ал.1, т.1 ТЗ. Законът прогласява за нищожен запис на заповед, който не съдържа някои от реквизитите на чл.535 ТЗ. Нищожността се преодолява, ако са налице предпоставките на ал.2, ал.3 и ал.4 ТЗ – запис на заповед, в който не е посочен падеж, се смята платим на предявяване / ал.2/, мястото на издаването се смята място за плащането и за местожителство на издателя, ако не е уговорено друго / ал.3/ и когато в записа на заповед не е посочено мястото на издаването, се смята издаден в мястото, посочено до името на издателя. В случая в т.1 на тълкувателното решение ОСТК на ВКС е дал тълкуване на чл.535, т.1 ТЗ за да е редовен записа на заповед от външна страна е необходимо самия документ да е назован “запис на заповед” и в текста на документа трябва да стои изразът “ запис на заповед”. ОСТК не се давала тълкуване по поставения от касатора правен въпрос.
Излага се довод, че разрешението на ВАС е в противоречие с т.3 на ТР – падежа не е определен на предявяване по чл.486, ал.1, т.1 ТЗ , а на определен ден – 1.10.2009г. Т. 3 на ТР №1/2004г. съдържа отговор на въпроса за да е налице подлежащо на изпълнение вземане следва ли записа на заповед на предявяване да бъде предявен за плащане на издателя, т.е. няма произнасяне по въпроса на касатора.
ІІ. Противоречие с определения на ВКС, ТК:
Настоящият състав на ВКС, ТК намира, че не е налице твърдяното от касатора противоречие с определенията на ВКС, ТК, постановени по реда на чл.274, ал.3, т.2 ГПК поради това, че те са постановени при други факти. Така от мотивите на определение №763/11.11.2011г. по ч.т.д. № 678/2011г. става ясно, че датата на падежа е определена конкретно – 28.07.2008г. Записът на заповед съдържа и текста” срещу представяне на този ЗЗ платим на 28.07.2008г”. При тълкуването на съдържанието съставът на ВКС, ТК е приел, че няма определени два падежа по чл.486, т.1 и т.4 , доколкото предявяването на конкретна дата възпроизвежда падежа по чл.486, т.1 ТЗ.
От мотивите на определение №87/1.02.2012г. по ч.т.№ 882/2011г. следва, че в текста на ЗЗ “срещу представяне на този ЗЗ да платим на ….или на нейна заповед на дата 1.05.2008г.” , поради което ВКС, ТК е приел, че датата на падежа е определена по чл.486, ал.1, т.4 ТЗ – “ на определен ден”.
В определение №938/16.02.2010г. по ч.т.д. 840/2010г. е прието, че в съдържанието на ЗЗ има израз “ платим на предявяване на 9.05.2009г., а доколкото има пояснение “ след 30 дни” то не опорочава датата на падежа и не въвежда нова дата, тъй като считано от датата на издаване на записа на заповед 9.04.2009г. тези 30 дни изтичат на 9.05.2009г.
ІІІ.Противоречиво разрешаван въпрос по чл.280, ал.1, т.2 ГПК.
Не е налице твърдяното противоречие с решение №99/4.06.2010г. по гр.д. № 929/2009г. на Окръжен съд – [населено място], за което има данни че е влязло в силя. От мотивите на решението е ясно , че записа на заповед е с посочена дата на плащане 27.04.2009г. и “ платим на при представяне на падежа” при което е прието, че ЗЗ е валиден, т.е. няма данни датата на падежа да е изписана извън съдържанието на документа запис на заповед.
Изложеното дава основание на състава на ВКС, ТК да приеме, че не са налице основанията на чл.280, ал.1, т1 и т.2 ГПК за допускане на въззивното решение до касационно обжалване. На ответницата В. Д. ще следва да се присъдят разноски в размер на 250 лв.
Водим от горното ВКС, ТК, състав на първо отделение
О П Р Е Д Е Л И :
НЕ ДОПУСКА касационно обжалване на решение № 148 от 22.05.2012г., постановено по в.т.дело № 398/2011г. на Варненския апелативен съд, търговско отделение.
ОСЪЖДА [фирма] – София да заплати на В. Б. Д. от [населено място], [ЕГН] разноски 250 лв.
Определението е окончателно.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: