О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 16
[населено място], 12.01.2012г.
ВЪРХОВНИЯТ КАСАЦИОНЕН СЪД, Търговска колегия, Първо отделение в закрито заседание на трети ноември през две хиляди и единадесета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЛЮБКА ИЛИЕВА
ЧЛЕНОВЕ: РАДОСТИНА КАРАКОЛЕВА
МАРИАНА КОСТОВА
след като разгледа, докладваното от съдията Костова т.д. №192/2011 г. по описа на съда, приема за установено следното:
Производството е по чл. 288 от ГПК.
Касаторът [фирма] е обжалвал решение № 73 от 8.11.2010г. по т.дело № 175/2010г. на Б. апелативен – търговски състав, с което е потвърдено решение №22 от 14.04.2009г. по т.дело №60/2008г. на Бургаския окръжен съд. Искането е за отмяна на решението на всички посочени в чл.281, т.3 ГПК касационни основания. Позовава се на предпоставките на чл.280, ал.1, т.1, т.2 и т.3 ГПК.
Ответникът по касация [фирма] – Б. в писмен отговор поддържа отсъствие на предпоставките на чл.280, ал.1 ГПК за допускане на въззивното решение до касационно обжалване. Направено е искане за присъждане на разноски.
Върховният касационен съд, ТК, състав на първо отделение, за да се произнесе, взе предвид следното:
Касационната жалба е подадена в срока по чл.283 ГПК, от надлежна страна в процеса и отговаря по съдържание на чл.284, ал.3, т.1 ГПК.
С решение № 129 от 9.07.2010г. по т.дело № 977/2009г. ВКС, ТК състав на второ търговско отделение, постановено по реда на чл.290 и сл. ГПК е отменено въззивното решение №69 от 16.07.2009г. по гр.дело №154/2009г. на Бургаския апелативен съд и делото е върнато за ново разглеждане от състав на същия съд с указание за извършване на нови съдопроизводствени действия – допускане и изслушване на допълнителна техническа експертиза за изясняване на въпроса за каква част от задължението на продавача е налице забавено изпълнение. Прието е, че изразеното от АС становище за валидност на уговорената в чл.19 на договора неустойка при забава на продавача за предаване на стоката, в размер на 0.2 % от продажната цена за всеки ден забава е в съответствие със задължителното тълкуване, дадено в т.3 от ТР № 1/15.06.2010г. на ОС ТК на ВКС. За правилен е отчетен извода на съда, че разпоредбата на чл.309 ТЗ е специална и дерогира правилото на общата разпоредба на чл.92, ал.2 ЗЗД извън хипотезите на намаляване на обезщетението за неустойка при неправилно или частично неизпълнение. Отбелязано е, че в обжалваното решение липсва произнасяне по въпроса дали е прието частично изпълнение от страна на купувача – кредитор, тъй като само в този случай би било допустимо намаляване на неустойката в хипотезата на чл.92, ал.2, пр.3 ЗЗД, което налага изясняване на делото от фактическа страна чрез назначаването на техническа експертиза.
Фактите по делото са следните:
Ищецът е предявил иск по чл.92 ЗЗД за заплащане на неустойка по чл.19 от сключен с ответника [фирма] договор от 24.10.2006г. за доставка и продажба на врати за хотелски комплекс в [населено място] – при забава на предаване на стоката ответникът дължи неустойка в размер на 0.2% на ден от продажната цена 82 550 лв. за всеки ден забава, в случая в размер на 109 500 лв. за времето от 25.02.2006г. до 13.02.2008г. Окръжният съд е отхвърлил иска като неоснователен. Бургаският апелативен съд е оставил решението в сила.
Бургаският апелативен съд е приел, че искът по чл.92 ЗЗД е за пълно неизпълнение на договорното задължение за доставка на вратите в количествено отношение. Липсват доказателства за размера на частичното неизпълнение, а доколкото страните са постигнали споразумение за замяна на доставените врати е удължен и срока на договора за доставката. Съдът е приел също, че не е налице виновно поведение на доставчика за наложилата се допълнителна доставка защото посочените в спецификацията врати са конкретизирани от купувача и към момента на сключване на договора е бил наясно, че ще поставя врати по китайски каталог на отвори по БДС. Като втори аргумент за неоснователност на иска за неустойка съдът е посочил неспазването от страните на условията на договора за съставянето на документи при отчитане изпълнението на договора. Прието е още, че в производството по чл.92 ЗЗД ищецът не може да претендира по-големи вреди, свързани със забавяне плащането на вноските по кредита за построяването на комплекса. В заключение съдът е направил извод за неоснователност на иска поради неизпълнение на клаузите на договора от двете страни / продавачът да покани купувача да съставят приемателно- предавателен протокол, а купувачът да прегледа стоката в момента на получаването й / чл.16 от договора/ и да поиска съставянето на констативен протокол за недостатъци, и поради приетото устно удължаване на срока за изпълнение, посочен в една от нотариалните покани.
Касаторът формулира процесуален въпрос за разпределение на доказателствената тежест, уреден в чл.127 ГПК отм. и чл.154 ГПК, решен от въззивния съд в противоречие на съдебната практика, съгласно която ответникът е задължен да докаже изпълнение пълно или частично в посочения в договора срок – решение №10 /10.03.2005г. на БАС по т.дело № 79/2004г., решение № 229/8.05.2006г. по т.дело № 797/2005г. на ВКС, решение т.дело № 964/2008г. на СГС и решение №111/16.03.2005г. С оглед мотивите на атакуваното решение, поставеният от касатора въпрос, свързан за правилното разпределение на доказателствената тежест между страните по изпълнението на договора за доставка може да се преценява като значим и обуславящ изхода на делото, но този въпрос е фактически и правните изводи на решаващия състав за основателността на иска са резултат от извършената цялостна и конкретна преценка на събрания по спора доказателствен материал. Възприетата от Бургаския апелативен съд фактическа обстановка не може да се квалифицира като основания за допускане на касационно обжалване. Доводите на касатора в тази насока са относими към поддържаните основания за неправилност, но е недопустимо да се преценяват в производство по чл. 288 ГПК.
Поддържа се, че в “противоречие със съдебната практика са тълкувани и приложени разпоредбите на чл.92, на чл.183 и чл.197 ЗЗД като се излагат противоречиви и неправилно изводи, несъобразени с изискванията за основателност на иска за неустойка, като е налице разминаване и несъобразяване по отношение на обстоятелството, че задължението с падеж е носимо, а не търсимо – материалноправен въпрос от съществено значение, както за точното прилагане на закона, така и за развитие на правото.” По така формулирания общ въпрос, който съдържа доводи за неправилно приложение на материалноправните норми и в този смисъл са доводи за неправилност на решението / чл.281, т.3 ГПК/, не е налице и допълнителната предпоставка на чл.280, ал.1, т.3 ГПК с оглед на даденото в т.4 на ТР №1 от 19.02.2010г. на ОСТК на ВКС разяснение по приложението на закона поради съществуващата съдебна практика по приложението на цитираните правни норми.
Що се касае до твърдението, че “постановения акт отново противоречи на множество други съдебни актове постановено по аналогични случаи” – решение № 114 от 20.06.2008г. по в.гр.дело № 134/2008г. на ВАС, решение № ІІІ-89 от 3.06.2008г. по гр.дело №106/2008г. на БОС и решение № 722/9.11.2008г. по т.дело № 364/2008г. на ВКС не е изпълнено изискването да се обоснове връзката на посочените съдебни актове с материалноправния въпрос, който трябва да бъде обуславящ изводите на съда за крайния изход на делото.
Като решен в противоречие със съдебната практика / посочена от касатора/ е поставен процесуалния въпрос за правомощието на съда по чл.130 ГПК отм., сега чл.162 ГПК при хипотезата на установен по своето основание, но не и по размер иск. Така поставен въпросът не обуславящ изхода на спора. Искът за неустойка не е отхвърлен по причина, че ищецът не е доказал размера на иска си, а по съображения, че страните не са изпълнили свои задължения по договора, поради постигане на съгласие за доставка на нови врати и за удължаване на срока на договора, за липсата на вина в продавача при доставката на врати, отговарящи на тези по каталог, но не съобразени с оставените от строителя отвори за врати и не отговарящи по размери на БДС.
Твърдението за неправилно тълкуване на чл.9, на чл.79, ал.1, на чл.197 и чл.217 ЗЗД и на чл.327, ал.1 ТЗ е относимо към оплакването за неправилност на въззивното решение и към касационните основания за касиране на неправилно решение по чл.281, т.3, пр. първо ГПК – неправилно приложение на материалния закон. В решения №6 от 11.02.2010г. по т.дело №15/2010г. на ВАС не е разглеждана хипотезата на пълно неизпълнение на договор за доставка, в случаите когато доставената вещ е с недостатъци, които я правят негодна за използване, поради което не е налице поддържаното противоречие по чл.280, ал.1, т.2 ГПК. Що се касае до решение № 246 от 15.02.1962г. по гр.дело № 2/1962г. на ВС, Іг.о., в което се приема, че разпоредбите на чл.197 и чл. 217 ЗЗД не намират приложение при доставена от продавача вещ, която е с недостатъци, които я правят напълно негодна, то не е налице поддържаното противоречие по чл.280, ал.1, т.2 ГПК след като въззивният съд е приел, че ответникът – продавач няма вина за доставените врати, които по размери не са отговаряли на БДС, т.е. с оглед на този извод на съда поставения от касатора въпрос не се явява обуславящ изхода на делото, по смисъла на чл.280, ал.1 ГПК.
Не е посочен процесуалния въпрос, поради което не следва ВКС, ТК произнася по поддържаното противоречие на въззивното решение с ТР №1/ 4.01.2001г.на ОСГК на ВКС.
В заключение не е налице релевираното от касотора основание за достъп до касация по чл.280, ал.1, т.1, т.2 и т.3 ГПК, поради което въззивното решение не следва да се допуска до касационно обжалване. Разноски на ответното дружество не се присъждат за тази инстанция, защото не са представени доказателства, че са направени. Съгласно чл.78, ал.3 ГПК ответникът има право да иска заплащане на направените по делото разноски.
Водим от горното ВКС, ТК, състав на първо отделение
О П Р Е Д Е Л И :
НЕ ДОПУСКА касационно обжалване на решение №73 от 8.11.2010г., постановено по т. дело № 175/2010г. на Бургаския апелативен съд, търговски състав.
Определението е окончателно.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: