1
О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 970
[населено място], 13.12.2013 г.
ВЪРХОВНИЯТ КАСАЦИОНЕН СЪД, Търговска колегия, Първо отделение в закрито заседание на пети декември през две хиляди и тринадесета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЛЮБКА ИЛИЕВА
ЧЛЕНОВЕ: РАДОСТИНА КАРАКОЛЕВА
МАРИАНА КОСТОВА
след като разгледа, докладваното от съдията Костова т.д. №1993/2013 г. по описа на съда, приема за установено следното:
Производството е по чл. 288 от ГПК, образувано е по касационна жалба на [фирма] – [населено място], представлявано от изпълнителния директор Р. И. Х. и юрисконсулт Х. Г.- Джавгова срещу решение №272 от 24.10.2012г., постановено по т.д. № 397/2012г. на Варненския апелативен съд, с което е потвърдено решение №646 от 20.04.2012г. по т.д. № 2404/2011г. на Варненския окръжен съд, в частта, с която дружеството е осъдено да заплати на [фирма] 56 976.91 лв. неустойка за забавено изпълнение на СМР за част ОВК за времето от 31.01.2008г. до 3.05.2009г., мораторна лихва в размер на 1079.38 лв. за времето от 25.06.2011г. до 31.08.2011г. и неустойка в размер на 10 338.02 лв. по т.25 на договора за забавено изпълнение на СМР за част доставка, монтаж и узаконяване на асансьори дължима за периода от 3.05.2008г. до 18.09.2008г., мораторна лихва в размер на 195, 85 лв. за времето от 25.06.2011г. до 31.08.2011г. ведно със законната лихва върху двете главници, считано от 31.08.2011г. до окончателното заплащане на сумите и разноски в размер на 5 402.61 лв. В касационната жалба се поддържа неправилност на решението, поради противоречие с материалния закон и необоснованост. Искането е за отмяна на решението в обжалваните части и отхвърляне на иска за неустойка, алтернативно за намаляване на размера на неустойката. Касационното обжалване е обосновано с критериите за селектиране на касационните жалби по чл.280, ал.1, т.2 ГПК.
Ответникът [фирма] – [населено място], представлявано от адв. В. В. ВАК твърди, че касаторът няма формулиран въпрос по смисъла на чл.280, ал.1 ГПК , а доколкото има твърдения за наличие на касационни основания то те са твърдения, които имат отношение към основанията за неправилност на решението по чл.281,т.3 ГПК. Представен е списък на разноските за касационната инстанция.
Върховният касационен съд, Търговска колегия, първо отделение като взе предвид данните по делото, намира следното:
Касационната жалба е подадена от надлежна страна в процеса, в преклузивния срок по чл.283 ГПК, срещу валидно решение на въззивен съд и отговаря по съдържание на чл.284 ГПК.
За да потвърди решението на окръжния съд в обжалваните части, Варненският апелативен съд е приел за доказано забавеното изпълнение на СМР за част ОВК по допълнително споразумение от 30.1.2007г., ведно с приложение №1 към договора за строителство между страните от 2.11.2006г., в което срокът за изпълнение на договорените работи е бил 31.01.2008г. Последната 72 часова проба на инсталацията е била извършена на 3.05.2009г. Забавата не се дължи на обективни причини, за които длъжникът не отговаря, на неприемане на изпълнението от възложителя или на недадено от него съдействие за изпълнение на договора от изпълнителя. Налице е забава в изпълнението и договора за монтирането на асансьорните уредби по допълнително споразумение от 18.12.2007г. към договора от 2.11.2006г., със срок на изпълнение 3.05.2008г. Приемането на изпълнението е станало на 18.09.2008г. като забавата не се дължи на обективни причини, за които изпълнителят не отговаря, на неприемане на изпълнението от възложителя или на недадено от него съдействие за изпълнение на договора от изпълнителя. Доколкото се е наложило удълбочаване на шахтите с 50 см., съдът е взел предвид заключението на СТЕ, че работата може да се извърши от двама работника за шест работни дни, което е дало основание на съда да приеме, че забавата от четири и половина месеца не се дължи на сочената от изпълнителя причина, за която възложителят да отговаря.
ВАС е приел, че уговорената в чл.25 от договора неустойка за забавено изпълнение на СМР се дължи за доказания период от изтичане на срока за изпълнение до предаване на обектите на възложителя. В чл.25 от договора е уговорено, че при забава изпълнителят дължи неустойка 0.1% за всеки просрочен ден от стойността на неизпълнения обем СМР съгласно уговорките на договора. На първо място ВАС е приел, че ответникът е направил възражение за нищожност на клаузата за неустойка за първи път във въззивната жалба, а такова възражение не може да се прави за първи път пред въззивната инстанция. Въпреки посочената преклузия на възражението за недействителност на клаузата като противоречаща на добрите нрави, въззивният съд се е произнесъл по възражението, с извода, че уговорената неустойка не е нищожна като накърняваща добрите нрави, само защото са уговорени в процент по дневно. Доколкото постоянната съдебна практика е ориентирана към разбирането, че нищожност на това основание се изследва за всеки конкретен случай, а не следва автоматично, нужно е същевременно да липсва уговорен краен предел на начисляването и това да е използвано от кредитора недобросъвестно от кредитора, с цел обогатяването му в значителен размер за сметка на длъжника, в случая нито е твърдяно, нито е доказвано от ответника, нито е изследвано от съда да са налице тези условия.
По Изложението по чл.284, ал.3, т.1 ГПК:
Жалбоподателят не е посочил въпрос по чл.280, ал.1 ГПК отнасящ се до извода на съда за преклузия на възражението за недействителност на неустойката, след като възражението е направено едва с въззивната жалба.
Касаторът поддържа, че според практиката на ВКС уговарянето на неустойка в процент от стойността на договора или друга сума без краен предел не изпълнява функцията на обезщетение и санкция, а се превръща в средство за неоснователно обогатяване, с което клаузата противоречи на добрите нрави. На основание т.1 от ТР №1/2010г. на ОСГТК на ВКС може да се конкретизира въпрос – неустойката уговорена като процент дневно без краен предел противоречили на добрите нрави и от там клаузата на чл.25 от договора нищожна ли е поради противоречие с добрите нрави.
Съдът се е произнесъл по възражението за недействителност на клаузата за неустойка, уговорена в чл.25 на договора, поради което е изпълнено базисното изискване за посочване на материалноправния въпрос, който да е обусловил решаващия извод на съда и да е от значение за изхода по делото. Съдебната практика, на която се позовава касаторът обаче не обосновава критерия по т.2 на чл.280, ал.1 ГПК. Съгласно т.3 на ТР №1/2010г. на ОСГТК на ВКС липсва противоречие в съдебната практика в случаите, когато въпрос, от значение за изхода на делото, разрешен в обжалваното въззивно решение е намерил различно разрешение в практика на арбитражен съд. В този смисъл представените ксерокопия на решения постановени по арбитражни дела не следва да се обсъждат. Не се обсъжда решение на Благоевградския окръжен съд по гр.д. №81/2011г., за което няма данни да е влязло в сила. Липсва обективен идентитет между разрешения по конкретното дело въпрос за недействителността на неустойката и този в решение № 173 по гр.д. №788/2003г. на ВКС, ТК доколкото по това дело размера на неустойката е уговорен в 1.5 % за всеки просрочен ден и липсата на краен предел като срок по договора, поради различни условия на договорената неустойка по двете дела.
В заключение касаторът не обосновава предпоставките на чл.280, ал.1, т.2 ГПК за допускане на въззивното решение до касационен контрол.
На основание чл.78, ал.3 ГПК на ответника се присъждат разноски съобразно заплатените по договор за правна защита от 23.01.2013г. в размер на 400 лв. и представен списък на разноските за същата сума
Водим от горното ВКС, ТК, състав на първо отделение
О П Р Е Д Е Л И :
НЕ ДОПУСКА касационно обжалване на решение №272 от 24.10.2012г., постановено по в.т.д. №397/2012г. на Варненския апелативен съд , търговско отделение.
ОСЪЖДА “Консорциум Р. Г.” АД – гр.Варна да заплати на [фирма] – [населено място] разноски 400 лв.
Определението не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: