О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 847
[населено място], 14.11.2013 г.
ВЪРХОВНИЯТ КАСАЦИОНЕН СЪД, Търговска колегия, Първо отделение в закрито заседание на тридесет и първи октомври през две хиляди и тринадесета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЛЮБКА ИЛИЕВА
ЧЛЕНОВЕ: РАДОСТИНА КАРАКОЛЕВА
МАРИАНА КОСТОВА
след като разгледа, докладваното от съдията Костова т.д. №1443/2013г. по описа на съда, приема за установено следното:
Производството е по чл. 288 ГПК и е образувано по касационна жалба на [фирма] с управител Ц. В., чрез адв.А. Т. Б. срещу решение №102 от 7.12.2012г., постановено по в.т.д. № 296/2012г. на Бургаския апелативен съд. С решението е потвърдено решение № 104 от 25.06.2012г. по т.д. №687/2010г. на Бургаския окръжен съд.
Касаторът визира отменителните касационни основания по чл. 281, т.3 ГПК, а достъпа до касация обосновава с предпоставките по чл.280, ал.1, т.1 и т.3 ГПК.
Ответникът по касация [фирма], със седалище в [населено място], представлявано от управителя Т. П. чрез адв. Й. М. изразява становище за недопустимост на касационната жалба, по съображения, че касаторът не е посочил конкретни основания по чл.280, ал.1, т.1, т.2 и т.3 ГПК. Направено е искане за присъждане на разноски.
Върховният касационен съд, ТК, състав на първо отделение намира касационната жалба за редовна – подадена е от надлежна страна, спазен е преклузивния срок по чл.283 ГПК и отговаря на изискванията по чл.294, ал.3 ГПК.
Съдът е сезиран с иск по чл.266, ал.1 ЗЗД от [фирма] за заплащане на сумата от 50 140.88 лв. / уважен за сумата от 50 052.24 лв./ , представляваща стойността на извършени, но не заплатени видове СМР по договор за строителство от 20.03.2007г. Първоначалния договор е бил сключен между [фирма] – изпълнител и възложител [фирма]. На 20.07.2007г. е сключен договор за строителство между страните по настоящото дело, като е уговорена цената на възложените СМР, която не подлежи на промяна, както и начина на плащане – срещу представянето на конкретно посочени документи и помесечно. Уговорен е реда на установяване на некачествено извършените от строителя работи. На 11.04.2007г. е било подписано споразумение за извършените СМР, като страните са се уговорили остатъка от подлежащата за плащане сума от 47 758 лв. с включен ДДС е трябвало да бъде заплатена от ответника в срок до 13.04.2007г. На 23.10.2007г. страните са се уговорили за спиране на строителството, поради прекратяване на дейността на договора по взаимно съгласие в което са бил уточнен окончателния размер на изпълнените СМР. Въззивният съд, за да потвърди решението на окръжният съд, се е произнесъл по възраженията на въззивника във въззивната жалба, както е препратил към мотивите на първоинстанционнито решение на основание чл.272 ГПК. Приел е, че възложителят не е възразил по отношение на качеството и количеството на видовете работи, предмет на споразумението от 11.04.2007г., поради което работата се счита за приета, което обосновава като основателна претенцията на изпълнителя за заплащане на неразплатената част от изпълнените СМР, предмет на това споразумение. Отхвърлено е като неоснователно възражението на въззивника за унищожаемост на споразумението от 23.10.2007г., като сключено при грешка и измама поради неопитност на представителя на дружеството – възложител и въвеждане във заблуждение за класа, вида и марката на вложения в строителството бетон. Апелативната инстанция е приела, че възложителят е бил във възможност да прецени всички обстоятелства, касаещо установеното в споразумението от 23.10.2007г., ако беше проявил заинтересованост към съставените в хода на строителството документация от строителя, която се намира и в лицата, които са упражнявали независим строителен надзор, обстоятелство установено от представените по делото актове и протоколи. Отхвърлен е довода на възложителя за лошо изпълнение, изразяващо се във влагане в строежа на керамични тухли, вместо на газобетон, с позоваване на заключението на техническата експертиза, която е установила, че в Приложение №1 към договора от 2.03.2007г. страните са се споразумели изпълнението на зидарията да се извърши с керамични тухли. Даден е отговор от въззивния съд на възраженията за пукнатини в бетонната плоча на първия етаж на сградата №16, като съдът отново се е позовал на заключението на техническата експертизата, че причината не е в строителя, а на грешка в проекта част „Конструктивна”. По отношение на доводите за липсата на документи – нередовно воден дневник съдът отново се е позовал на техническата експертиза – когато има представени декларации от производителя за съответствие на бетона не е необходимо изпитване на бетона, съгласно дадени указания от ДНСК от 2005г. Установеното отклонение при полагането на бетон от 6.03 кв.м. е взето предвид при намаляване на цената на дължимото възнаграждение. Също така Бургаският апелативен съд е счел, че не са допуснати от първоинстнационния съд процесуални нарушение при разглеждане на делото.
По изложението по чл.284, ал.3, т.1 ГПК и основанията по чл.280, ал.1 ГПК:
І. При допълнител критерий по т.3 на чл.280, ал.1 ГПК касаторът формулира въпрос налице ли е процесуално нарушение по чл.263, ал.3 ГПК/ вероятно касаторът има предвид чл.266, ал.3 ГПК/ при недопускане на искана от страната допълнителна експертиза, ако вещото лице по първоначалната експертиза не е отговорило пълно на всички допуснати от съда въпроси и изрично е заявило, че не може да отговори на въпросите, следва ли въззивната инстанция да констатира това обстоятелство и на това основание да допусне допълнителна експертиза. Въпросът е поставен във връзка с отговор на вещото лице, че не е в състояние да извърши експертиза на здравината на бетона, тъй като такава се прави от специализиран орган. Задачата на техническата експертиза е поставена с оглед на появила се пукнатина в плочата на една от построените сгради. Допълнителният критерий е аргументиран с липсата на съдебна практика по поставения процесуалноправен въпрос. Съгласно чл.266, ал.3 ГПК във въззивното производство може да се иска събиране на доказателства, които не са били допуснати от първоинстанционния съд поради процесуални нарушения.
Искането за допускане касационно обжалване на въззивното решение по посочения критерий за селектиране на касационните жалби е неоснователно. Съгласно даденото в т.4 на ТР №1/2010г. на ОСГТК на ВКС тълкуване на чл.280, ал.1, т.3 ГПК правният въпрос от значение за изхода по конкретно дело, разрешен в обжалваното въззивно решение е от значение за точното прилагане на закона, когато разглеждането му допринася за промяна на създадената поради неточно тълкуване съдебна практика, или за осъвременяване на тълкуването й с оглед изменения в законодателството и обществените условия, а за развитие на правото, когато законите са непълни, неясни или противоречиви, за да се създаде съдебна практика по прилагането им или за да бъде тя осъвременена предвид настъпили в законодателството и обществените условия промени. С решение № 174 от 12.01.2011г. по т.дело № 36/2010г. състав на ВКС, ТК, Іт.о. се е произнесъл по тълкуването на чл.266, ал.1 и ал.3 ГПК, като е приел, че процесуалното нарушение може да се изразява в неправилно тълкуване и прилагане на процесуална норма по допускане на доказателства или че поисканото доказателство е неотносимо за спора, на нарушение от съда на вменено му от закона задължение – чл. 146, ал. 1 и ал. 2 ГПК или когато не са събрани доказателства, които съдът събира служебно – чл. 176, чл. 195, чл. 204, чл. 267, ал. 2 ГПК. Посочените нарушения са все основания за допускане на доказателства от въззивната инстанция. Решението е постановено по реда на чл.290 ГПК и затова има задължителен за съдилищата характер/ ТР №1/2010г. на ОСГТК на ВКС/. В случая с определение в закрито заседание под № 259 от 12.03.2012г. Бургаският окръжен съд е мотивирал отказа си за допускане на допълнителна техническа експертиза за изследване на якостта на бетона със събрани по делото писмени доказателства и заключението на техническата експертиза, имащи отношение към доводите на ответника за изясняване на причината довела до появата на пукнатина в една от плочите. Апелативният съд с определение в закрито заседание е отказал допускането на допълнителна експертиза, по съображения, че първоинстанционния съд не е допуснал процесуални нарушение при постановяване на определението от 12.03.2012г. и поради обстоятелството, че във въззивната жалба не са били посочени такива от страна на въззивника. При изложените от съдилищата по същество аргументи за недопускане на допълнителна експертиза, касаторът не посочва точно в какво се изразява допуснатото от тях процесуално нарушение с оглед на даденото в цитираното решение по чл.290 ГПК тълкуване на процесуалната норма. Наличието на съдебна практика по тълкуването и приложението на чл.266, ал.3 ГПК е основание да не се допусне касационно обжалване по посочения от касатора селективен критерий.
ІІ. Длъжен ли е съдът да се произнесе в мотивите на решението по всички възражения на страните по делото, обективирани във въззивната жалба. Касаторът поддържа, че не е даден отговор на материалноправния въпрос, повдигнат изрично във въззивната жалба за правната характеристика на споразумението – дали обективира изявление за приемане на работа или не. Като допълнителен критерий се сочи чл.280, ал.1, т.1 ГПК и с решение №1 от 21.01.2010г. по гр.д. № 4022/2008г. на Vг.о. на ВКС. На стр. 5 от решението БАС посочва, че всички видове СМР по споразумението от 11.04.2007г. следва да се считат за приети, тъй като страните изрично са договорили, по какъв начин ще уреждат отношенията си по изпълнението им, по какъв ред ще ги приемат и съответно разплащат. При възлагане извършване на определени видове работи, приемането включва два момента – фактическото получаване на изработеното и изявление, че то съответства на възложеното. В конкретния случай при подписване на споразумението възложителят не е възразил по отношение на количеството и качеството на видовете работи предмет на споразумението от 11.04.2007г., поради което работата се счита за приета, а от тук се обосновава като основателна претенцията за заплащане на неразплатената част от изпълнените видове СМР. Изложеното в мотивите на решението съдържа отговор на възражението на въззивника, поради което не е налице твърдяното противоречие с решение №1, в което съставът на ВКС е приел, че съдът не е обсъдил възражението във въззивната жалба за липсата на доказателства за връщане на полученото от ищците обезщетение за отчуждения имот.
ІІІ. Следва ли съдът, при постановяване на своето решение да обсъди в мотивите си и съобрази всички събрани по делото доказателствени средства и ако приеме някое доказателство за недостоверно, да изложи мотиви за това. Въпросът не е обуславящ изхода на спора, доколкото съдът не е приел доказателство за „недостоверно” и да не е изложил съображения защо приема, че това доказателство „не е достоверно”, поради което въпросът не попада в общото основание по чл.280, ал.1 ГПК. В рамките на предоставената от закона компетентност въззивният съд се е произнесъл по възраженията на въззивника във въззивната жалба, че декларирания бетон е различен от вложения в обекта, като е изложил подробни съображения. Съдът се е позовал на заключението на СТЕ т.4.6.2, че когато има декларация за съответствие от производителя на бетона, не е необходимо изпитване на бетона, на предоставените декларация от дружеството производител за съответствие на бетона, както и на указания на ДНСК от 2005г. Не е налице и противоречие с решение № 24 по гр.д. № 4744/2008г. на ВКС, Іг.о., доколкото по това решение е прието, че съдът е основал решението само въз основа на една експертиза, без да са обсъдени заключенията на още две експертизи за определяне на границата между два съседни имота.
В заключение не са налице визираните от касатора предпоставки за достъп до касация, поради което решението на Бургаския апелативен съд не следва да се допуска до касационно обжалване.
Ответникът не представя списък на разноски съгласно чл.80 ГПК, поради което такива не се присъждат.
Водим от горното Съставът на първо търговско отделение на ВКС
О П Р Е Д Е Л И :
НЕ ДОПУСКА касационно обжалване на решение 102 от 7.12.2012г., постановено по в.т.д. № 296/2012г. на Бургаския апелативен съд., търговско отделение.
Определението не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: