О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 565
гр.София, 06,07,2010г.
ВЪРХОВНИЯТ КАСАЦИОНЕН СЪД, Търговска колегия, Първо отделение в закрито заседание на двадесет и четвърти юни през две хиляди и десета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЛЮБКА ИЛИЕВА
ЧЛЕНОВЕ: РАДОСТИНА КАРАКОЛЕВА
МАРИАНА КОСТОВА
след като разгледа, докладваното от съдията КОСТОВА т.д. №205/2010 г. по описа на съда, приема за установено следното:
Производството е по чл.288 ГПК и е образувано срещу решение №232/26.11.2009г. постановено по в.т.дело № 344/2009г. на Варненския апелативен, с което е потвърдено решение №141 от 6.04.2009г. на Варненския окръжен съд, с което е отхвърлен искът на “Е” О. – В. срещу О. В. за сумата от 44885 лв. представляваща обезщетение за причинени вреди /пропуснати ползи/ от общ размер 179 540 лв. като резултат от решение № 4085/28.11.2007г. на Кмета на О. В. за възлагане на обществена поръчка с обект доставка чрез покупка на хранителни стоки за нуждите на социални домове. Жалбоподателят релевира доводи за неправилност на въззивното решение поради нарушение на закона. Искането му е за отмяна на решението и уважаване изцяло на предявения иск за вреди, както и присъждане на направените по делото разноски. В изложението си по чл.284, ал.3, т.1 ГПК касаторът обосновава допускането на касационно обжалване с предпоставките на чл.280, ал.1, т.3 ГПК.
В писмен отговор О. В. излага подробни съображения за отсъствие на предпоставките по чл.280, ал.1, т.3 ГПК за допускане разглеждането на касационната жалба по същество.
Върховният касационен съд, Търговска колегия, състав на първо отделение, като разгледа касационната жалба и извърши проверка на предпоставките по чл.280, ал.1 ГПК относно допустимостта на касационното обжалване, прие следното:
Касационната жалба е подадена от надлежна страна в процеса, срещу подлежащ на обжалване акт на въззивен съд, в преклузивния срок по чл.283 ГПК.
Въззивното решение не следва, обаче, да се допуска до касационен контрол, по следните съображения:
Варненският апелативен съд е разгледал иск по чл.122г, ал.4 ЗОП във връзка с чл.45 ЗЗД – ищецът като заинтересова страна в проведена процедура за обществена поръчка, е предявил иск за вреди, след установена от КЗК незаконосъобразност на решението за възлагане на обществена поръчка и сключен договор между възложителя и кандидата, класиран на първо място. Вредата е определена от ищеца като пропусната полза /печалба/, която дружеството би реализирало при сключването на договора, ако беше класирано на първо място и е изчислена като средно процентно съотношение на предложената от него цена към цената на “С” О. за месец септември 2007г. За да потвърди резултата на първоинстанционното решение, въззивният съд е приел за недоказано твърдението на ищеца, че ако не беше допуснато нарушение при провеждане на процедурата за обществена поръчка, той би бил определен за изпълнител, вместо “В” ЕО. , защото освен по ценовата оферта, класирането на кандидатите е ставало въз основа на още два критерия, за които ищецът не е представил доказателства, че офертите му са най-добри. Направен е извод, че ищецът не е доказал причинно – следствена връзка между противоправното поведение на възложителя и претендираните в исковата молба вреди.
В изложението си по чл.284, ал.3, т.1 ГПК касаторът поставя множество въпроси свързани с прилагането на чл.121г ЗОП. Счита, че законът не създава яснота за правата на обжалващата страна, независимо от това, че чл.122г ЗОП дава възможност на засегнатото лице да претендира обезщетение за вреди, когато КЗК констатира нарушения на закона и правилата за провеждане на обществената поръчка и ги прогласява, но не се произнася по съдбата на сключения междувременно договор с класирания на първо място участник в конкурса. Според касатора, правни последици от решението на КЗК за установени нарушения при провеждане на процедурата за обществена поръчка практически липсват, защото както този орган, така и Върховният административен съд не могат да заместят или изменят индивидуалния административен акт на възложителя. Твърди се, че “цялата сложност на подобни казуси и от правна, и от фактическа гледна точка налагат понякога нестандартни разрешения и подходи”, както и че не могат да се спазят “правилата и принципите на класическите институти на гражданското и административното право, тъй като заварената усложнена ситуация също трудно може да се квалифицира с помощта на тези класически правни институти”. С тези съждения касаторът поддържа предпоставките на чл.280, ал.1, т.3 ГПК.
В случая касаторът не е посочил ясно релевантните за спора правни въпроси за отговорността на възложителя на обществена поръчка от значение за крайния изход на делото, но същите могат да бъдат обобщени като въпроси относно предмета, обема вида и предпоставките на отговорността по чл.122г, ал.4 ЗОП и зависимостта й от решението на КЗК по чл.122г, ал.1 във връзка с ал.4 ЗОП. По тези въпроси има постановено по реда на чл.290 ГПК решение № 85 от 23.06.2010г. по т.дело №780/2009г. на ВКС, ТК състав на първо отделение. В същото е прието, че отговорността по чл.122г, ал.4 ЗОПН е специална деликтна отговорност, при която на възмездяване подлежат само негативните вреди /загуби/, при наличието на признат от КЗК за незаконосъобразен акт на възложителя на обществена поръчка по ЗОП, поради запазено действие на сключения, преди постановяване на решението на КЗК договор за обществена поръчка. При така определените в решението на ВКС предпоставки за реализиране на отговорността за вреди на възложителя в хипотезата на чл.122г, ал.4 ЗОП, което се явява задължително за прилагането му от съдилищата, съгласно т.1 на ТР №1 по т.дело №1/2009г. на ОСГТК на ВКС, не са налице предпоставките на чл.280, ал.1, т.3 ГПК. Съгласно т.4 на ТР № 1 от 19.02.2010 г. по т.д. № 1/2009 г. на ОСГТК на ВКС правният въпрос от значение за изхода на конкретното дело, разрешен във въззивното решение, е от значение за точното прилагане на закона, когато разглеждането му допринася за промяна на създадената поради неточното тълкуване на съдебната практика, или за осъвременяване на тълкуването й с оглед изменения на законодателството и обществените условия, а за развитие на правото, когато законите са непълни, неясни или противоречиви, за да се създаде съдебна практика по прилагането им. В случая, не само е дадено тълкуване въпросите по приложението на чл.122г, ал.4 ГПК и на предпоставките за реализиране на отговорността за вреди на възложителя на обществена поръчка, но въззивното решение не му противоречи в крайните изводи, което обосновава извод за отсъствие на предпоставките на чл.280, ал.1, т.3 ГПК за допускане на въззивното решение до касационен контрол. Дали е основателна претенцията на ищеца за вреди, при посочените по горе предпоставки за ангажиране на деликтната отговорност на възложителя на обществена поръчка, е въпрос на конкретна преценка на фактите и доказателствата по делото, която не може да бъде предмет на обсъждане в тази фаза на касационното производство.
На основание чл.81 ГПК на ответника по касация ще следва да се присъдят разноски в размер на 1011лв., на основание чл.9 от Наредба №1 за определяне на минималните размери на адвокатските възнаграждения.
С оглед на изложеното Върховният касационен съд, Търговска колегия, състав на първо отделение
О П Р Е Д Е Л И :
НЕ ДОПУСКА касационен контрол на решение № 232 от 26.11.2009г. по т.дело № 344/2009г. на Варненския апелативен съд, търговско отделение.
ОСЪЖДА “Е” О. – В. да заплати на О. –. юрисконсултско възнаграждение в размер на 1011лв.
Определението е окончателно.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: