О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 255
гр.София, 01.04.2010г.
ВЪРХОВНИЯТ КАСАЦИОНЕН СЪД, Търговска колегия, Първо отделение в закрито заседание на двадесет и пети март през две хиляди и десета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЛЮБКА ИЛИЕВА
ЧЛЕНОВЕ: РАДОСТИНА КАРАКОЛЕВА
МАРИАНА КОСТОВА
след като разгледа докладваното от съдията КОСТОВА т.д. №896/2009 г. по описа на съда, приема за установено следното:
Производството е по чл. 288 от ГПК и е образувано по касационна жалба на ”П” АД, гр. Б. за отмяна на решение №40 от 1.06.2009г., постановено по в.т.дело №75/2009г. на Бургаския апелативен съд в частта, с която е осъдено да заплати на С. Т. А. , в качеството му на Е. с фирма “Простор Р. И. Д. – С. Т. ” сумата от 49 843.33 лв. представляваща неизпълнено задължение за авансово плащане на сумата по договор 40/49 2004г. от 21.07.2004г. за доставка и монтаж на дограма, както и на сумата от 19 117.82 лв. мораторна лихва за времето от 21.07.2004г. до 20.07.2007г., ведно със законната лихва и направените по делото разноски. Сочи се, че решението е неправилно поради нарушение на материалния и процесуален закон и като необосновано. Твърди се, че въззивният съд се е произнесъл по матералноправен въпрос, решен в противоречие с практиката на ВКС, а именно изпълнителят трябва да докаже изпълнение на възложената работа съобразно договореното, а възложителят дължи заплащане на приетата работа. Според касатора неправилно са приложени от съда разпоредбите на чл.26, ал.2, чл. 55, ал.1 и чл.63 ЗЗД, както и на процесуалните норми чл.164 и чл.188, ал.3 ГПК отм. във връзка с чл.87, ал.2 ЗЗД. Решението в частта, с която са отхвърлени исковете по отношение на ищеца “К” Е. е влязло в сила, поради необжалването му.
В писмен отговор ответникът Е. “ П. Иванов-Н. Д. – С. Т. ” не взема становище по допустимостта и основателността на касационната жалба.
Върховният касационен съд, Търговска колегия, състав на първо отделение, като разгледа касационната жалба и извърши проверка на предпоставките по чл.280, ал.1 ГПК относно допустимостта на касационното обжалване, прие следното:
Касационната жалба е подадена от надлежна страна, в преклузивния срок по чл.283 ГПК срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт.
С обжалваното решение е уважен иск по чл.79 ЗЗД за сумата от 49 843.33 лв., представляваща неизпълнено задължение за авансово плащане на сумата по договор 40/49 2004г. от 21.07.2004г. за доставка и монтаж на дограма, както и на сумата от 19 117.82 лв. мораторна лихва за същата сума за времето от 21.07.2004г. до 20.07.2007г., ведно със законната лихва и направените по делото разноски. Окръжният съд е бил сезиран с искове при условията на обективно и субективно съединяване по чл.79 във връзка с чл.266 и чл.86 ЗЗД. В исковата молба се твърди, че по договор №40/49 от 2004г. “П” АД е възложило на Е. “П” да изработи, достави и монтира алуминиева дограма и окачена фасада на обект “К” в гр. П. баня. Съгласно договора възложителя е трябвало да заплати на Е. авансово 40% в размер на сумата 49 843.33 лв. без ДДС, която се претендира с предявения иск. Твърди се още, че на 13.09.2004г. ищецът “К” Е. е закупило със свои средства от “С” АД гр. С. съответното количество алуминиева дограма съгласно поръчката, доставена и приета от ответника с приемателно-предавателен протокол от 15.09.2004г. от представител на възложителя. За извършената доставка Е. е издало три броя фактури, сумите по които не са изплатени от ответника.
За да остави в сила решението на окръжния съд, с което са уважени исковете на Е. , Бургаският апелативен съд е приел, че на 21.07.2004г страните са сключили договор за изработка и след подписването на тристранно споразумение, задълженията по договора са поети от ответника “К” Е. , считано от 20.09.2004г. Прието е също така, че договорът е прекратен от възложителя, поради отпадане на интереса от изпълнението му, а доколкото е започнало изпълнение, то е от Е. , а не от дружеството – ответник “П” АД и се изразява в доставка на детайли за окачената фасада, съгласно приемателно-предавателен протокол. Изпълнението на договора, според въззивния съд, е основание Е. да претендира заплащане на уговорения в договора аванс в размер на 49 843.33 лв. На практика въззивната инстанция е приела, че сумата представлява дължимо възнаграждение за частично изпълнен договор.
Съгласно ТР №1 по тълкувателно дело №1/2009г. на ОСГТК на ВКС съдът следи служебно за валидността и допустимостта на решението във всяко положение на делото, включително и във фазата по чл.288, във връзка с чл.280, ал.1 ГПК. Недопустимо е решението, когато съдът се е произнесъл по непредявен иск. Спорното право се определя от ищеца с основанието и петитума на иска. Несъответствието между заявеното с исковата молба право и правото, на което е дадена защита с решението, представлява произнасяне по непредявен иск. В случая такова несъответствие е налице по отношение на главния иск, поради което и на основание цитираното по –горе тълкувателно решение на ОСГТК на ВКС и на чл.280, ал.1, т.1 ГПК решението на Бургаския апелативен съд в обжалваната му част ще следва да бъде допуснато до касационен контрол.
Водим от горното, Върховният касационен съд, Търговска колегия, първо отделение
О П Р Е Д Е Л И :
ДОПУСКА касационно обжалване на решение №40/1.06.2009г., постановено по гр.дело №75/2009г. на Бургаския апелативен съд, граждански състав, с което е оставено в сила решение №297 от 2.01.2009г., постановено по т.дело №344/2007г. на Бургаския окръжен съд, в частта, с която са уважени исковете на Е. С. Т. А. с фирма “Простор- Р. И. , Н. Д. – С. Т. ” от гр. Б..
У. на касатора “П” АД да внесе по сметка на ВКС ДТ в размер на 1399.22 лв. в едноседмичен срок, считано от датата на получаване на съобщението, в противен случай делото ще бъде прекратено.
Делото да се докладва за насрочване на председателя на първо търговско отделение след внасяне на ДТ.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: