О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 319
[населено място], 04.04.2013 г.
ВЪРХОВНИЯТ КАСАЦИОНЕН СЪД, Търговска колегия, Първо отделение в закрито заседание на четвърти октомври през две хиляди и дванадесета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЛЮБКА ИЛИЕВА
ЧЛЕНОВЕ: РАДОСТИНА КАРАКОЛЕВА
МАРИАНА КОСТОВА
след като разгледа, докладваното от съдията Костова т.д. № 1121/2011 г. по описа на съда, приема за установено следното:
Производството е по чл. 288 от ГПК.
Образувано по касационна жалба на Министерството на външните работи, което обжалва решение № 1499/15.08.2011г. по т.дело №386/2010г. на Софийския апелативен съд, с която са уважени исковете на [фирма]. Достъпът до касация обосновава с критериите по чл.280, ал.1, т.2 и т.3 ГПК.
Дружеството [фирма] е подало касационни жалби срещу решение №1499/15.08.2011г. и решение № 1619 от 26.10.2011г., постановени по т.д. №386/2010г. на САС в частта, с която е отхвърлен втория главен иск по чл.266, ал.1 ЗЗД за сумата от 190 076.04 лв., с който се претендира заплащане на възнаграждение за допълнително възложени за изпълнение строителни работи и изменени по вид и количество възложени работи по договор от 2.06.2005г.; в частта, с което е отхвърлен първия главен иск по чл.266 ЗЗД за неизплатено възнаграждение по договора за строителство за разликата от 111 152.48 лв. до пълния предявен размер от 216 747.35 лв; в частта, с която е отхвърлен искът за заплащане на лихва върху главницата от 216 747.35 лв. , считано от 4.05.2006г., денят следващ този до който се начислява договорната неустойка до датата на завеждане на иска -15.12.2006г. до доказания размер от 17 097.93 лв. и законната лихва върху главницата, считано от датата на завеждане на иска до окончателното й заплащане; в частта, с която е отхвърлен искът за заплащане на лихва върху сумата от 150 228.36 лв., считано от 20.04.2006г. / датата на връчване на нотариалната покана/ до датата на завеждане на иска 15.12.2006г. до доказания размер от 11 011.36 лв., както и лихва върху главница от 193 300.08 лв. за периода от завеждане на исковата молба до окончателното й заплащане. Касаторът обосновава касационното обжалване с предпоставките на чл.280, ал.1, т.2 ГПК и претендира за направените разноски.
Всяка една от страните заявява становище за недопускане касационно обжалване на въззивното решение по касационната жалба на другата страна.
Върховният касационен съд, Търговска колегия, първо отделение за да се произнесе, взе предвид следното:
Касационните жалби са подадени от надлежна страна в процеса, в преклузивния срок по чл.283 ГПК, срещу валидно решение на въззивен съд.
Според чл.280, ал.1 ГПК подлежат на касационно обжалване решенията на въззивните съдилища, в които съдът се е произнесъл по материалноправен и/или процесуалноправен въпрос, който е решен в противоречие с практиката на ВКС, решаван противоречиво от съдилищата, от значение за точното прилагане на закона, както и за развитие на правото. Следователно предпоставка за допустимост на касационното обжалване е наличието на разрешен от въззивния съд правен въпрос от материалното и процесуално право. От това следва, че релевантността на поставения от касатора въпрос се ограничава до правните изводи на съда по същество досежно съобразяването им с практиката и закона, и не обхваща и преценката на приетата по делото за установена фактическа обстановка.
От дружеството [фирма], представлявано от изп. директор Г. И. Г. – водещ партньор и представляващ Консорциум “П. Туристическа компания и Курортно строителство Варна” са предявени обективно съединени искове срещу ответника М. на външните работи: 1. иск за сумата от 216 747.35 лв., представляваща неизплатено възнаграждение по договор № 169 от 2.06.2005г.; 2. иск за законната лихва, считано от 4.05.2006г. до 15.12.2006г. в размер на 17 165.74 лв. върху главницата от 216 747.35 лв.; 3. иск за неустойка по чл.14 от същия договор за сумата от 55 576.24 лв. за неплащане на две от предвидените в договора вноски; 4. законна лихва върху сумата от 272 323.59 лв., представляваща сбора от сумите 216 747.35 лв. и 55 576.24 лв.; 5. иск за сумата от 209 445.69 лв. представляваща възнаграждение за допълнително възложени и изпълнени на обекта работи, както и за изменението по вид и количество СМР; 6. законна лихва в размер на 12 627.87 лв. върху сумата от 150 228.36 лв., представляваща част от сумата за допълнително извършените СМР за времето от връчване на нот.покана 20.04.2006г. до датата на завеждане на иска 15.12.2006г. и законна лихва върху сумата от 209 445.69 лв., считано от 15.12.2006г. В исковата молба ищецът твърди, че като участник и водещ партньор и представляващ консорциума, под формата на гражданско дружество, е в облигационни отношения с ответника М. на външните работи по Договор за възлагане на обществена поръчка №169 от 2.06.2005г. с предмет “ И., свързан със заснемане, изготвяне на проект за преустройство и изпълнение на реконструкцията на резиденцията на посланика на Република България към ЕО в Б., Б.” с уговорени в Приложение №1 подробна количествено – стойността сметка за видовите работи, единични цени и стойност на обща цена от 555 762.44 лв. без вкл. ДДС. Изложени са факти, че в процеса на изпълнение на договора възложителят Министерството на външните работи е възлагало допълнителни или различни по вид и количество от договорените работи, за което има съставени документи – заповедна книга, двустранно подписани протоколи, писма на възложителя.
СГС е уважил иска по чл.266 ЗЗД, с който се претендира заплащането на възнаграждение по договора за възлагане на обществена поръчка в размер на 111 152.48 лв. и го отхвърля за разликата до 216 747.35 лв. като неоснователен, уважил е иска по чл.92 ЗЗД за сумата от 55 576.24 лв., представляваща неустойка по чл.14 от договора, ведно със законната лихва върху тази сума до окончателното й заплащане. Уважен е искът по чл.266 ЗЗД за сумата от 66 917.57 лв., представляваща възнаграждение за допълнително извършени и изменени СМР, като за разликата до претендирания размер от 209 445.69 лв. искът е отхвърлен като неоснователен. Изцяло е отхвърлен искът за заплащане на лихва за забава в размер на 17 165.74 лв. върху главницата от 216 747.35 лв. и за законна лихва върху същата главница, считано от датата на предявяване на иска. Също е отхвърлен изцяло иска за сумата от 12 627.87 лв. законна лихва за забава върху сумата от 150 228.36 лв. и за законната лихва за забава върху главницата от 209 445.69 лв., считано от датата на предявяване на иска.
Ищецът е обжалвал решението на СГС в частта, с която е отхвърлен искът по чл.266 ЗЗД – претенцията за възнаграждението за договорените СМР за сумата от 105 594.87 лв. По втория иск по чл. 266 ЗЗД, за допълнително извършени и изменени СМР, решението е обжалвано за сумата от 126 382.51 лв. Решението на СГС в отхвърлителната част е влязло в сила за разликата от 193 300.08 лв. до 209 445.69 лв / за сумата от 16145/. Решението, в частта, с която е отхвърлен искът за неустойка по чл.92 ЗЗД на основание чл.14 от договора е обжалвано само за сумата от 17 097.93 лв., поради което за разликата над 17 097.93 лв. до 17 165.74 лв. е влязло в сила. Поради необжалването му, решението на СГС е влязло в сила за разликата от 11 011.36 лв. до 12 627.87 лв. по иска за претендираната лихва за забава върху сумата от 150 228.36 лв.
САС е отменил решението на СГС в частта, с която е уважен втория иск по чл.266 ЗЗД за сумата от 66 917.57 лв. и го е отхвърлил като неоснователен. Първоинстанционното решение в обжалваните му части за разликата от 66 917.57 лв. до 193 300.08 лв. е оставено в сила.
І. По касационната жалба на Министерството на външните работи:
Касаторът формулира следните правни въпроси: 1.налице ли е кредиторова солидарност в резултат на отношения, възникнали при учредяване на консорциум по чл.275 -276 ТЗ във формата на гражданско дружество по чл.357 и сл. ЗЗД и ако не е налице активна солидарност, активно легитимиран ли е всеки един от съдружниците да предяви в пълен обем исковете за правата на консорциума – гражданско дружество. Като допълнитетелен критерий се сочи чл.280, ал.1, т.3 ГПК. САС е приел, че с оглед наличието на активна солидарност в качеството на кредитори спрямо вземането си срещу възложителя – ответник, всеки от съдружниците в консорциума, респ. ищеца като водещ партньор, е легитимиран да предяви вземането и погасявайки го спрямо ищеца ответникът не би се явил недължимо платил дължимото спрямо съдружника [фирма]. Направен е извод, че не е налице задължителна съвместна процесуална легитимация на съдружниците. Доколкото възложителят дължи общо / разделност би се явила в противоречие с разпоредбите на договора за учредяване на консорциума и закона – чл. 359, ал.1 и ал.3 ЗЗД/, то съгласно уговореното в чл.12 на договора и закона за уреждане на вътрешните отношения между съдружниците, касае се до активна солидарност на кредитори. Възприет е извода на СГС, че възложителят при сключването на договора с консорциума приема като поето задължение цялото възнаграждение спрямо всеки от съдружниците, определящи персоналния му субстрат, достатъчно да обуслави активна солидарност на кредитора.
Изложеното дава основание да се приеме, че съдът се е произнесъл по поставения от касатора правен въпрос, обусловил е изводите му за изхода за спора и е от значение за точното прилагане на закона, както и за развитие на правото/ чл.280, ал.1, т.3 ГПК/. Тъй като правният въпрос е от значение за правата / легитимацията/ на ищеца по предявените искове, въззивното решение ще следва да бъде допуснато в осъдителната му част.
Касаторът счита за неправилно решението, с което въззивният съд не е обсъдил възражението, че съгласно чл.6, т.2 от договора от 2.06.2005г. възложителят е задължен да заплати на изпълнителя уговореното възнаграждение след подписването на приемателно-предавателен протокол, удостоверяващ качествено изпълнение на поръчката, какъвто не е подписан от страните и формулира въпрос: как следва да бъде удостоверено приемането на фактически изпълнените работи по договора за строителство при отказ от страна на поръчващия да подпише двустранен приемо-предавателен протокол. САС е приел за частично доказано некачествено извършено строителство от изпълнителя и приемане на извършената работа от възложителя. Съдът подробно е анализирал писмените доказателства – съставения на 22.12.2005г. акт образец 15, в Приложение №2 с упомената констатирани недостатъци, на съставения акт образец 16 към Протокол №3, и свидетелски показания по направеното възражение за изпълнение на работата от изработващия при недостатъци. Прието е, че след като възложителят не е положил грижата на добрия стопанин за точното посочване в съставените протоколи на изработените с недостатъци работи, не може да черпи права от собствената си неизправност, изразяваща се в груба небрежност при изпълнение на задължението за приемане на извършените работи и доколкото явните от тях са констатирани, правото на възложителя е преклудирано на основание чл.264, ал.3 ЗЗД. Въпросът е важен, но в конкретния случай е решен въз основа на събраните по делото доказателства поради което не е налице както основната, така и допълнителната предпоставка на чл.280, ал.1, т.3 ГПК. Не е налице противоречие с решение №138 от 17.10.2011г. по т.дело № 728/2010г. на ВКС, ТК, ІІ т.о., постановено след допусната касация с цитираното от касатора определение, доколкото в същото е прието, че издаването на фактура от изпълнителя, осчетоводяването й в счетоводството на дружеството от възложителя и ползването на данъчен кредит е доказателство за приемане на работата по договора за строителство от поръчващия, т.е. правния въпрос по приемането на работата е разрешен от съдилищата с оглед на конкретните доказателства по делото.
Касаторът М. на външните работи формулира въпрос: при некачествено изпълнение от страна на изпълнителя по договора за строителство и при доказани от възложителя извършените разходи като преки последици от неизпълнението, следва ли и доказателствената тежест за целесъобразност на направените разходи да бъде на възложителя. Въпросът касае решението на въззивния съд, в частта, с което е потвърдено решението на СГС, с което са отхвърлени възраженията на МВнР за прихващане по претенциите му за недължимо платено ДДС в размер на 23 342.02 лв., стойността на отпаднали от количествено – стойностната сметка електромонтажни работи за сумата от 10949.59 лв. и телефонната инсталация на стойност 17 303 лв., за претърпени вреди в размер на 10 282.56 лв., поради заплатен през м. ІV, V и VІ 2006г. наем за ползването на друга сграда за резиденция на посланика на РБ към ЕО, за сумата от 8 440.17 евро платени на дружеството в приемащата държава по доработка на газовата и електроинсталацията, за сумата от 971.25 евро допълнително заплатени командировачни средства за удължаване на командировката на служител на МВнР. Процесуалноправният въпрос за разпределение на доказателствената тежест между страните в процеса е по принцип значим за делото въпрос. Изводите на решаващия въззивен състав обаче са в резултат на конкретна преценка на правнолеревантните факти и доказателствата по делото, при отчитане и тълкуване на постигнатите между страните договорености за условията. Освен това, в случая по формулирания от касатора въпрос не е налице допълнителния критерий по чл.280, ал.1,т.2 ГПК. Липсва обективен идентитет между двете дела. В решение №1618 по гр.дело № 2488/2002г. състав на ВКС, ТК се е произнесъл по иск с правно основание чл.74 ТЗ и разпределение на доказателствената тежест между страните в процеса за установяване на обстоятелства свързани с нарушение по свикването и провеждането на общо събрание на акционерното дружество / арг. т.3 на ТР №1/2010г. на ОСГТК на ВКС/.
От горното следва, че по касационната жалба на Министерството на външните работи въззивното решение в осъдителната му част следва да се допусне до касационно обжалване само по първия правен въпрос – налице ли е кредиторова солидарност в резултат на отношения, възникнали при учредяване на консорциум във формата на гражданско дружество по чл.357 и сл. ЗЗД и ако не е налице, активно легитимиран ли е всеки един от съдружниците на гражданското дружество да предяви в пълен обем исковете за правата на консорциума – гражданско дружество при допълнителния критерий по чл.280, ал.1, т.3 ГПК.
ІІ . По касационната жалба на [фирма]:
За да отхвърли искът за сумата от 193 300лв., обжалван от касатора в размер на сумата от 190 076.04 лв., представляваща цената на допълнително възложени и извършени строителни работи. САС е приел, че тази претенция не може да бъде възмездена на основание сключения договор за строителство от 2.06.2005г., тъй като строителните работи не са включени в договора, липсва анекс, но дори да са били договорени с анекс, то той би бил нищожен на основание чл.26, ал.1 ЗЗД поради противоречието му с чл.43 от ЗОП отм., в сила от 1.10.2004г. В тази връзка дружеството – касатор поставя следния въпрос: когато в изпълнение на сключения договор по ЗОП е налице съгласие между страните относно извършеното и приемането на допълнителни СМР, възложителят дължи ли заплащане на цената им, като се поддържа противоречие с решение № 529 от 14.10.2008г. по т.дело № 240/2008г. на ВКС, ТК, Іо., решение № 1442 от 23.12.2003г. по гр.дело № 411/2003г., решение №93 от 11.11.2005г. на БАС по т.дело №142/2005г. и решение № 811 от 7.12.2010г. по т.дело № 1019/2010г. на Пловдивския апелативен съд, за което има данни, че е влязло в сила. Съдилищата са се произнесли по този въпрос, което определя значението му за изхода на делото, поради което е осъществена основната предпоставка по чл.280, ал.1 ГПК. Не е налице противоречие с решение №529 по т.дело №240/2008г. и решение №1442 по гр.дело №411/2003г. на ВКС, ТК поради разлика във фактите при които са постановени решенията и тези по конкретното дело. В първия случай съдът е прилагал разпоредбата на чл.293, ал.1 ТЗ при наличието на сключен договор за изработка, но при разминаване на клаузите на договора и подадената от страната оферта при участието в обществената поръчка, а във втория случай до неспазването на формата при сключването на договорите за аренда. Не е налице идентичност в разрешения правен въпрос между конкретното дело и решение №93 по в.т.дело № 142/2005г. на БАС. С решение №811 по т.дело № 1019/2010г. на Пловдивския апелативен съд, за което има отбелязване, че е влязло в сила, при идентична фактическа обстановка, е прието, че възложителят не се освобождава от отговорност на основание чл.293, ал.3 ТЗ при договорени с изпълнителя допълнителни СМР, извън договора по ЗОП, когато са изпълнени от съконтрахента и приети от него. Следователно, решението в обжалваната част, с което е отхвърлен вторият от исковете за сумата от 190 076.04 лв. ще следва да бъде допуснато да касационно разглеждане на основание чл.280, ал.1, т.2 ГПК.
Касаторът поставя въпрос за материалните предпоставки, които трябва да са налице, за да бъде уважена претенция за договорна неустойка при забава и за лошо изпълнение. В случая съдът е извършил прихващане между доказания размер на възнаграждението по чл.266 ЗЗД и претенцията на възложителя за заплащане на неустойка по чл.14 и чл.15 на договора за изработка. Като допълнителен критий се поддържа противоречиво разрешаван правен въпрос с решение № Т-7 /11.01.2010г. по гр.дело № 2530/2009г. на САС. Въпросът е важен за изхода на делото, но не е налице допълнителната предпоставка на чл.280, ал.1, 2 ГПК. Така поставен въпросът е изцяло обусловен от фактите по делото. В случая въззъвният съд, след обстойна преценка на доказателствата по делото, е приел за неоснователни доводите на ищеца за освобождаваното му от отговорност за заплащане на неустойка по чл.14 на договора, поради забавата на ответника – възложител при изработване и предаване на проекта. Съдът е приел, че ищецът не е конкретизирал видовете СМР, които са му били допълнително възложени от МВнР, момента на възлагането, доколко възложителят е трябвало да окаже съдействие на изпълнителя при изпълнението на допълнително възложени работи, за да бъде извършена преценка дали ответникът е бил в забава относно предоставянето на това съдействие и тази забава е обусловена от забавата на изпълнителя. В производството по селектиране на касационните жалби ВКС не може да прави преценка на фактите по делото, на обосноваността на въззивното решение и за приложението на материалния закон, тъй като основанията по чл.281, т.3 ГПК за касаране на обжалваното решение са различни от основанията за достъп до касационно обжалване. Не е налице противоречие с решение №Т-1 по гр.дело № 2530/2009г. на САС / влязло в сила/, постановено при различни факти, доколкото искът по чл.92 ЗЗД е уважен при доказана забава на възложителя да заплати уговореното възнаграждение в посочения в договора срок. От горното следва, че различния резултат по двете дела се дължи на различните факти по делото, относими към нормата на чл.92 ЗЗД.
В заключение няма основание за допускане касационното обжалване на въззивното решение по касационната жалба на [фирма] в частта, с която е отхвърлен искът на дружеството за разликата от 111 152.48 лв. до 216 747.35 лв. по чл.266 ЗЗД за заплащане на възнаграждение по договора за възлагане на обкествена поръчка.
С касационна жалба №9429 от 1.12.2011г. [фирма] е обжалвано допълнително решение № 1619 от 26.10.2011г. на САС, с което не е уважена претенцията на ищеца за заплащане на законна лихва върху главницата от 216 747.35 лв., считано от датата на предявяване на иска до окончателното заплащане на сумата. Като допълнителен критерий касаторат сочи чл.280, ал.1, т.2 ГПК. За да отхвърли искането за заплащане на законна лихва върху главницата по иска по чл.266 ЗЗД , САС се е позовал на чл.14 на договора и е приел, че лимита на договорната неустойка за забава, достигнат в рамките на периода, изтекъл до подаване на исковата молба, не позволява присъждането на законна лихва върху просрочената главница за периода от завеждане на иска до окончателното заплащане на сумата, а само върху присъдената неустойка, тъй като уговорената неустойка е за целия период на забавата т.е. за периода до заплащане на дължимото възнаграждение. Въззивната инстанция е приела, че касаторът може да предяви претърпените от забавата вреди в самостоятелно производство. Поставеният от касатора въпрос дължи ли се законна лихва за периода от завеждане на исковата молба върху присъдената главница до окончателното й заплащане при уговорена и присъдена неустойка, не попада в общото основание по чл.280, ал.1 ГПК. В случая съдът е отхвърлил претенцията за заплащане на законна лихва върху главницата, считано от датата на исковата молба с оглед на тълкуването на чл.14 от договора, че уговорената неустойка обезщетява търпените от изпълнителя вреди за периода до заплащане на дължимото възнаграждение. С оглед на обстоятелството, че формулирания от касатора въпрос не е обусловил крайните изводи на съда за отхвърляне на претенцията за законна лихва върху главницата за сумата от 216 747.35 лв., считано от датата на исковата молба, не е налице основната предпоставка на чл.280, ал.1 ГПК достатъчно основание да не се допуска до касационно обжалване допълнителното въззивното решение № 1619 от 26.10.2011г. на САС. Правилността на изводите на съда по тълкуването на клаузата на договора не могат да бъдат преценявани във фазата на селектиране на касационните жалби, тъй като доводите за неправилност на решението в тази част са относими към касационните основания по чл.281, т.3 пр. първо и трето ГПК, различни от основанията за достъп до касация по чл.280, ал.1 ГПК.
Не следва да се допуска касационно обжалване на въззивното решение, с което е потвърдено решението на СГС, с което са отхвърлени претенциите на ищеца за заплащане на законна лихва върху главницата от 216 747.35 лв. в размер на 17 097.93 лв., за сумата от 11 011.36 лв. претендирана като законна лихва върху сумата от 150 228.36 лв., тъй като по тези претенции няма формулиран правен въпрос по смисъла на чл.280, ал.1 ГПК и т.1 от ТР №1/2010г. на ОСГТК на ВКС и не е посочена някоя от допълнителните предпоставки по т.т.1-3 – правен въпрос, решен в противоречие с практиката на ВКС, решаван противоречиво от съдилищата или от значение за точното прилагане на закона, както и за развитие на правото.
Решението ще следва да бъде допуснато и в частта на присъдени разноски, тъй като размерът им зависи от решението по съществото на касационните жалби.
Водим от горното, Върховният касационен съд, Търговска колегия, първо отделение
О П Р Е Д Е Л И :
ДОПУСКА касационно обжалване на решение №1499/15.08.2011г., постановено по в.т. дело №386/2010 г. на Софийския апелативен съд, търговско отделение, трети състав с което са уважени исковете на [фирма] за сумата от 111 152 лв., представляваща дължимо възнаграждение по договор от 2.06.2005г. , за сумата от 55 576.24 лв. представляваща уговорена неустойка по чл.14 от същия договор за периода от 13.04.2006г. до 3.05.2006г., ведно със законната лихва върху сумата от 55 576.24 лв., считано от 15.12.2006г. до окончателното й заплащане, както и в частта, с която е отхвърлен искът на [фирма] за сумата от 190 076.04 лв., претендирани като възнаграждение за допълнително възложени и изпълнени работи, и изменени по вид и количество СМР, както и в частта за разноските.
УКАЗВА на [фирма] да внесе по сметка на ВКС ДТ в размер на 3801.52 лв. в едноседмичен срок, в противен случай производството по делото ще бъде прекратено по подадената от дружеството касационна жалба.
УКАЗВА на Министерството на външните работи да внесе по сметка на ВКС ДТ в размер на 3334.56 лв. в едноседмичен срок, считано от датата на получаване на съобщението, в противен случай производството по делото ще бъде прекратено по подадената от министерството касационна жалба.
НЕ ДОПУСКА касационно обжалване на решение №1499/15.08.2011г. и решение № 1619 от 26.10.2011г. , постановени по в.т. дело №386/2010 г. на Софийския апелативен съд, търговско отделение, трети състав в останалата обжалвана част: с което са отхвърлени като неоснователни исковете на [фирма] : за претендирано възнаграждение по договор за изработка от 2.06.2005г. за разликата от 111 152.48 лв. до 216 747.35 лв., за сумата от 17 097.93 лв., представляваща мораторна лихва върху главницата от 216 747.35 лв. за периода от време от 4.05.2006г. до 15.12.2006г. и след тази дата, за сумата от 11 011.36 лв. мораторна лихва върху сумата от 150 228.36 лв., за периода от 20.04.2006г. до 15.12.2006г.
След представянето на платежен документ за внесената ДТ делото да се докладва за насрочване в открито съдебно заседание на председателя на първо търговско отделение.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: