1
О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 608
[населено място], 26.07.2012г.
ВЪРХОВНИЯТ КАСАЦИОНЕН СЪД, Търговска колегия, Първо отделение в закрито заседание на трети май през две хиляди и дванадесета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЛЮБКА ИЛИЕВА
ЧЛЕНОВЕ: РАДОСТИНА КАРАКОЛЕВА
МАРИАНА КОСТОВА
след като разгледа, докладваното от съдията Костова т.д. № 806/2011 г. по описа на съда, приема за установено следното:
Производството е по чл. 288 от ГПК и е образувано по касационна жалба на [фирма] срещу решение №710 по т.дело №247/2010г. на Софийския апелативен съд, с което е уважен иска на [фирма] – в несъстоятелност за сумата от 408 166.55 лв., представляваща неоснователно усвоени суми по банкови гаранции №№ ILG004206 от 1.04.2005г., ILG004207 от 1.04.2005г., ILG00 4629 от 1.08.2005г., ILG004132 от 11.03. 2005г. и ILG004131 от 11.03.2005г. ведно със законната лихва, считано от 20.12.2007г. до окончателното й заплащане Оставено е в сила решението на СГС от 18.03.2010г. по гр.д. 2240/2007г. , с което искът по чл.55, ал.1 ЗЗД е отхвърлен за сумата от 622 000 лв. и изцяло искът по чл.86 ЗЗД. В тази част решението не е обжалвано и е влязло в сила. Искането е за обезсилване на въззивното решение и прекратяване на производството по делото, алтернативното искане е за отмяна на решението и постановяване на друго, с което да бъдат отхвърлени исковете като неоснователни. Касаторът се позовава на касационните основания за отмяна на неправилното решение по чл.281, т.3 ГПК. Допустимостта на касационното обжалване обоснована с критериите по чл.280, ал.1, т.1,т.2 и т.3 ГПК.
В отговор на касационната жалба В. Б. – синдик на дружеството [фирма] – в несъстоятелност излага съображения за недопустимост на касационното обжалване поради непосочване от касатора на правния въпрос по чл.280, ал.1 ГПК или непредставянето на доказателства за специалните предпоставки на закона по т.т.1-3 на чл.280, ал.1 ГПК.
Върховният касационен съд, Търговска колегия, първо отделение за да се произнесе, взе предвид следното:
Касационната жалба е подадена от надлежна страна в процеса, в преклузивния срок по чл.283 ГПК, срещу валидно и подлежащ на касационен контрол въззивно решение.
СГС е сезиран с искове по чл.55, а.1 и чл.86 ЗЗД, предявени от В. Л. Б., в качеството му на синдик на [фирма] – в несъстоятелност на дружеството в несъстоятелност [фирма] за заплащане на сумата от 1 030 166.55 лв., представляваща неоснователно усвоени от ответника – касатор [фирма] банкови гаранции по два договора от 24.02.2005г. и анекси към тях за извършване на СМР на Търговски център МОЛ София, поради изпълнение на договорните задължения от изпълнителя – [фирма]. Исковете са отхвърлени от СГС. Първоинстанционият съд е приел, че договорната връзка между двете дружества по двата договора е прекратена чрез упражнено от възложителя право да развали договорите поради неизпълнение, което му е дало право да упражни правото си по чл.98 ЗЗД да се удовлетвори от представените от изпълнителя банкови гаранции до размера на дължимите от ищеца неустойки – в размер на 2 211 750 лв. по договора О. системи и за изграждане на В. за забава от 40 дни. По доводите на ответника, че синдикът не притежава активната легитимация да предявява от свое име искове по чл.55 ЗЗД, СГС е приел, че исковете са предявени от дружеството, представлявано от синдика.
За да уважи искът по чл.55, ал.1 ЗЗД за сумата от 408 166.55 лв. САС, след подробно обсъждане на събраните по делото доказателства, приема от фактическа и правна страна за доказано, че изпълнителят не е спазил сроковете за изпълнение на СМР по двата договора, което е наложило продължаването им по взаимно съгласие на страните с подписаните между тях анекси. С подписването им, възложителят е приел забавеното изпълнение, без да предявява претенции за забавата, вследствие на което изпълнителят се освобождава от последиците от нея / забавата/ до този момент. САС е счел, че от 25.06.2006г. изпълнителят окончателно е изпаднал в забава и на основание т.96 от договорите дължи на възложителя неустойка, определена по начините и в размерите, определени в анекс №4 от 17.02.2006г. и анекс №5 от същата дата. Тълкувайки определените в гаранциите условия, във връзка с клаузите на договорите, САС е приел, че възложителят е имал право да се удовлетвори за дължимата от ищеца неустойка по двата договора в общ размер 622 000 лв. от двете банкови гаранции ILG004206 от 1.04.2005г. и ILG004207 от 1.04.2005г., поради което ищецът е уважен за разликата от 408 166.55 лв. Що се касае до останалите три банкови гаранции, съдът е приел, че те гарантират авансовото плащане и съгласно т.19 от двата договора, е могло и е следвало да бъде упражнено правото по тях периодично в хода на приемането и извършването на СМР при осъществяване на междинните плащания, като това право след изтичане на срока на трите банкови гаранции за авансово плащане – 31.01.2006г. е било погасено.
По Изложението по чл.284, ал.3, т.1 ГПК:
Касаторът поддържа доводи си за липсата на активна легитимация на синдика Б., като поставя въпросът- синдика, в това си качество легитимиран ли е да предяви иск по чл.55, ал.1 ЗЗД, въпрос от значение за евентуалната допустимост на образуваното исково производство и постановеното по него съдебно решение. Позовава се на решения на ВКС, ТК постановени по реда на чл.290 ГПК, в които е прието, че синдикът в качеството си на процесуален субституент има легитимацията да предявява искове, изброени в чл. 645, чл. 646 и чл.647 ТЗ / решение №62 по т.дело №39/2009г. на Іт.о., служебно известно решение №136 от 2.1.2010г. по т.д. №242/2010г. на ВКС, ТК Іт.о./ Д., посочен като въпрос по чл.280, ал.1 ГПК, за недопустимост на въззивното решение, поради отсъствие на предпоставка от абсолютните за допустимост на иска – липсата на материална и процесуална легитимация на синдика да предявява от свое име искове за попълване на масата на несъстоятелността извън посочените в ТЗ искове, не се възприема от състава на ВКС, ТК. При излагане на обстоятелствата, на които се основава искът по чл.55, ал.1 ЗЗД и формиране на петитума на иска в исковата молба, е ползвано множествено чисто, което дава основание на настоящия състав на ВКС да сподели изводите на съда по същество, че искът е предявен от дружеството в несъстоятелност, представлявано от назначения от съда по несъстоятелността синдик. Въпросът допустимо ли е съдът, в противоречие с волята на ищеца, да определи различна правна легитимация в процеса, при допълнителната предпоставка – противоречиво разрешаван правен въпрос от съдилищата – чл.280, ал.1, т.2 ГПК, не е налице както основната, така и допълнителната предпоставка по на чл.280, ал.1, т.2 ГПК – решение № 633 по гр.дело №1528/2008г. на ІV г.о. на ВКС, определение №747 от 15.07.2010г. на ВКС по гр.д. №187/2010г. на ІІІ г.о., Както се посочи искът е предявен от дружеството, а не от синдика само и единствено в това му качество, поради което няма подмяна на волята на ищеца в хода на процеса. Не е налице допълнителната предпоставка по поставения от касатора въпрос поради липсата на обективен идентитет между двете дела – по гр.дело №1528/2008г. съдът по своя инициатива е конституирал страни по иска по чл.32, ал.2 ЗС, а по разглежданото дело съдът е приел, че искът е предявен от дружеството чрез синдика. Съгласно ТР №2/2010г. определенията по чл.288 ГПК не формират съдебна практика по чл.280, ал.1, т.2 ГПК.
Касаторът е формулирал въпрос: може ли синдикът да предяви иск от името на предприятието на основание чл.658, ал.1, т.7 ТЗ след откриване на производството по несъстоятелност, но преди да бъде обявено в несъстоятелност по реда на чл.711 ТЗ на ГПК, настоящия състав на ВКС, ТК намира, че не са налице специфичните предпоставки на чл.280, ал.1, т.2 и т.3 ГПК. В решение №784 по гр.дело №555/2005г., състав на І т.о. ВКС е приел, че страна при предявен отрицателен установителен иск по чл.694 ТЗ е дружеството – длъжник за оспорване на прието от синдика вземане на кредитор, т.е. липсва обективен идентитет на предявените искове по цитираното гр.дело и конкретното дело, по което искът е квалифициран по чл.55, ал.1 ЗЗД и има за цел попълване на масата на несъстоятелността. Различието в характера на предявените искове и на правата, които са предмет на искова защита, определя и различието в представителството на дружеството в несъстоятелност по тях. По този въпрос не е налице допълнителната предпоставка на чл.280, ал.1, т.3 ГПК, доколкото ВКС с решения по чл.290 ГПК се е произнесъл за процесуалното качество на синдика в искови производства, по които е страна търговеца с открито производство по несъстоятелност. Легитимацията на синдика да предявява искове за попълване на масата на несъстоятелността се преценява по всеки иск конкретно от съда, сезиран с иска, освен тези, за които законът изрично е посочил, че активната легитимация за предявяването им принадлежи на синдика/ чл.649 ТЗ препращаща към отменителните искове/. Следва да се има предвид и разпоредбата на чл. 635, ал.3 ГПК / ДВ, бр.38 от 2006г./, която признава правото на длъжника да извършва всички процесуални действия в производства по искове по чл.621а, ал.2, чл.649 и чл.694 от ТЗ, каквото обаче не е производството по конкретното дело, доколкото искът по чл.55, ал.1 ЗЗД е насочен към попълване на масата на несъстоятелността. Има установена съдебна практика по чл.290 ГПК за легитимацията на страните в производствата по отменителните искове, по исковете по чл.694 ТЗ и по чл.55, ал.1 ЗЗД. Така с решение №100 по т.дело №808/2008г. на ІІ т.о. ВКС е приел, че по отменителните искове синдикът действа като процесуален субституент на длъжника, а по останалите искове за попълването на масата на несъстоятелността, правомощията на синдика да предявява искове за попълване на масата на несъстоятелността произтичат от закона чл.658, ал.1, т.7 ТЗ. С решение №136 от 2.12.2010г. по т.д.242/2010г. на ВКС, ТК е прието, че исковете по чл.55, ал.1 ЗЗД се предявяват от страната по материалното правоотношение – длъжника, чрез синдика при упражняване на правомощията му по чл. 658, ал.1, т.7 ТЗ. С решение №155 от 13.10.2011г. по т.дело № 652/2010г., ВКС, ТК, ІІ т.о. се е произнесъл, че синдикът не може да упражнява процесуалните правата на длъжника по исковете по чл.694, ал.1 ТЗ.
Не е обуславящ изхода на спора въпросът допустимо ли е синдикът да упълномощи адвокат, който да представлява дружеството без надлежно и изрично разрешение на съда по реда на чл.660, ал.2 ТЗ. Касаторът не излага доводи с какво нарушението на чл.660, ал.2 ТЗ от синдика на дружеството засяга неговата правна сфера, при положение, че на това процесуално нарушение не се позовава дружеството ищец, представлявано по пълномощие от адв. Т. и адв. Б. и не се отнася до действия, които се отразяват на валидността и допустимостта на съдебното решение. Затова не е налице и специфичната предпоставка на чл.280, ал.1, т.1 ГПК – обжалваното решение да е в противоречие с решение №124 по т.дело №1173/2009г. на І т.о. В това решение състав на ВКС, ТК е извършил преценка на допустимостта на решението на въззивен съд, постановено въз основа на въззивна жалба, подадена от лице без представителна власт, какъвто не случая по делото.
Позоваването на допълнителния критерий по чл.280, ал.1, т.1 ГПК за противоречие с Постановление №1 от 28.05.1979г. по гр.дело № 1/79 на П. по последния формулиран от касатора правен въпрос, следва да бъде преценено като неоснователно. Правната квалификация на всеки иск е свързана с допустимостта на постановеното по него решение само когато с последното решаващият съд е нарушил принципа на диспозитивното начало в гражданския процес, произнасяйки се извън определения от страните по спора предмет на делото и обхвата на търсената от ищеца защита, а когато липсва такова нарушение, дадената от съда правна квалификация на исковата претенция, с която е сезиран, във всички случаи обуславя правилността на решението му. От това следва, че доколкото съдът се е произнесъл по предмета на спора очертан от обстоятелствата в исковата молба и петитума на иска, въпросът за квалификацията на иска е относим към правилността на съдебното решение, която не може да бъде преценявана във фазата на касационното производство по чл.288 ГПК.
Определенията по чл.288 ГПК, представени с Изложението по чл.284, ал.3, т.1 ГПК не се коментират, тъй като не формират задължителна за съдилищата съдебна практика. Според приетото в ТР №2/2011г. на ОСГТК на ВКС становището на отделния тричленен състав относно правилността на една или друга съдебна практика по правния въпрос, по който се търси произнасяне от ВКС, изразено в определение по чл. 288 ГПК, представлява само едно правно мнение, което не е в състояние да разреши по окончателен, обвързващ страните по делото начин този въпрос.
В заключение обжалваното въззивно решение не следва да се допуска до касационно обжалване, поради това че не са налице визираните от касатора критерии за селектиране на касационните жалби по чл.280, ал.1, т.1, т.2 и т.3 ГПК.
Водим от горното Върховният касационен съд, ТК , състав на първо отделение
О П Р Е Д Е Л И :
НЕ ДОПУСКА касационно обжалване на решение №710 от 26.04.2011г. постановено по т.д. №247/2010г. на Софийски апелативен съд, търговско отделение, 5 състав.
Определението не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: