2
О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 136
София, 01.02.2011 година
Върховният касационен съд на Република България, второ търговско отделение, в закрито заседание на 06.01.2011 година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: МАРИО БОБАТИНОВ
ЧЛЕНОВЕ: ВАНЯ АЛЕКСИЕВА
МАРИЯ СЛАВЧЕВА
при секретар
и в присъствието на прокурора
изслуша докладваното от съдията ВАНЯ АЛЕКСИЕВА
ч.т.дело № 882 /2010 година
Производството е по чл.274, ал.3, т.2 ГПК.
Образувано е по частната жалба на Г. Г. С. от[населено място] против въззивно определение на С. апелативен съд № 1312 от 30.07.2010 год., по гр.д.№ 881/2010 год., с което е потвърдено определението на Благоевградския окръжен съд № 674 от 13.04.2010 год., по гр.д.№ 136/2010 год., постановено по реда на чл.390 и сл. ГПК, във вр.с чл.134, ал.3 ЗЗД за оставяне без уважение молбата на настоящия частен жалбоподател да бъде овластен от съда да извърши вместо [фирма] , всички фактически и правни действия, свързани с изграждане и въвеждането в експлоатация на магазин № 2, с обща площ 47.53 кв.м., от които застроена площ 44.53 кв.м. и 3 кв.м. идеални части от общите части на сградата, находящ се на първи етаж в новострояща се сграда УПИ № 61813.759.275 по плана на[населено място] с административен адрес в същия град- [улица].
Частният жалбоподател въвежда оплакване за неправилност на обжалваното определение по съображения за необоснованост, допуснато нарушение на съществените процесуални правила и на материалния закон- чл.134, ал.3 ЗЗД и чл.80 ЗЗД, поради което иска отмяната му.
Позовавайки се на даденото в решения: № 1517/06.06.1973 год., по гр. д. № 982/73 год. на І г.о. на ВКС, № 4897/2009 год., по адм. д. № 1798 / 2009 год. на ВАС и № 3889/2008 год., по адм.д.№ 610/ 2008 год. на ВАС различно спрямо възприетото в обжалвания съдебен акт разрешение по въпросите за приложението на чл. 134, ал.3 ЗЗД във вр. с чл.389 и сл. ГПК, за признатия от закона правен интерес на кредитора от защита на интересите му по реда на чл.134, ал.3 ЗЗД, извършвайки фактически и правни действия от името и за сметка на трето лице- негов длъжник и за липсата на необходимост при създадената с чл.134, ал.3 ГПК правна възможност от предявяване на иск по чл.80, ал.1 ЗЗД частният жалбоподател е обосновал допускане на касационно обжалване с предпоставките на чл.280, ал.1, т.2 ГПК
Ответната по частната жалба страна не е взела становище в срока и по реда на чл.276, ал.1 ГПК.
Настоящият състав на второ търговско отделение на ВКС, като взе предвид изложените доводи, във вр. с инвокираните оплаквания и провери данните по делото, съобразно правомощията си по чл.278, ал.1 ГПК, намира:
Частната жалба е подадена в рамките на преклузивния срок по чл.275, ал. 1 ГПК от надлежна във въззивното производство страна, но е процесуално недопустима и следва да се остави без разглеждане, поради следното:
Обжалваното определение, което с оглед разпореденото от чл.134, ал.3, във вр. с ал.1 ГПК препращане е постановено по реда на обезпечителното производство- чл.390 и сл. ГПК, не попада в категорията съдебни актове, за които законодателят е предвидил последващ въззивния инстанционен контрол.
Постановеният съдебен акт, с който е отказано на С. овластяването и да реализира вместо [фирма] правото на строеж в обект на новострояща се сграда и след изграждането му да предяви иск по чл.19, ал.3 ЗЗД за сключване на окончателен договор, по съображения, че не са доказани предпоставките на закона, установени в чл.134, ал.3, във вр. с ал.1 ЗЗД, вкл., че към релевантния за делото момент не е налице бездействие на длъжника спрямо трети лица, а не спрямо кредитора му, което би довело до намаляване на неговото имущество, няма преграждащ за развитие на самото обезпечително производство ефект.
Същевременно по изрично разпореждане на процесуалния закон – чл. 396 и сл. ГПК, до изменението на нормата, публикувано в ДВ бр. 100/ 21.12.2010 год., към който момент производството по настоящето дело е висящо по см. на § 25 ПЗР към ЗИДГПК / ДВ бр./21.12.2010 год./ съдебните актове, постановени в обезпечителното производство, както е посочено и в ТР № 1/21.07.2010 год. на ОС ГТК на ВКС подлежат на двуинстанционно разглеждане и по тях ВКС се произнася само когато са постановени за първи път от въззивния съд, какъвто не е разглежданият случай.
Следователно с определението на С. апелативен съд, предмет на подадената частна касационна жалба, създаденият от законодателя инстанционен контрол за законосъобразност над първоинстанционния съдебен акт, с който исканото от настоящия жалбоподател по реда на обезпечителното производство овластяване по чл. 134, ал.3 ЗЗД е отказано, предвиденият от процесуалния закон ред за защита на страната е изчерпан – арг.от чл.274, ал.1, т.2 ГПК.
Затова и настоящият частен жалбоподател на разполага с процесуалното потестативно право на частна касационна жалба – абсолютна процесуална предпоставка от категорията на положителните, за която съдът следи служебно, което само по себе си изключва и процесуалната възможност за касационната инстанция да извърши проверка относно задължителните предпоставки по чл.280, ал.1, т.1-3 ГПК за допускане на частно касационно обжалване, като при наличието им разгледа основателността на въведените от страната оплаквания.
Водим от горното, настоящият състав на второ търговско отделение на ВКС, на осн. чл.278, ал.1 ГПК
О П Р Е Д Е Л И:
ОСТАВЯ без разглеждане, като процесуално недопустима, частната касационна жалба на Г. Г. С. от[населено място], Благоевградска област, подадена срещу въззивно определение на С. апелативен съд № 1312/30.07.2010 год., по ч.гр.д.№ 881/2010 год., по описа на с.с..
ОПРЕДЕЛЕНИЕТО подлежи на обжалване пред друг тричленен състав на ВКС, ТК в едноседмичен срок от съобщаването му на страните.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: