6
О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 564
С., . 05.08.2011 година
Върховният касационен съд на Република България, второ търговско отделение, в закрито заседание на 20.05.2011 година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: МАРИО БОБАТИНОВ
ЧЛЕНОВЕ: ВАНЯ АЛЕКСИЕВА
МАРИЯ СЛАВЧЕВА
при секретар
и в присъствието на прокурора
изслуша докладваното от съдията ВАНЯ АЛЕКСИЕВА
т.дело № 856/2010 година
Производството е по чл.288 ГПК.
Образувано е по касационната жалба на [фирма], [населено място] против въззивно решение на Варненския окръжен съд № 306 от 24.06.2010 год., по в.т.д.№ 509/2010 год., с което е потвърдено решение на Варненския районен съд № 281 от 28.01.2010 год., по гр. д. № 8697/2009 год. и е осъден касатора, в качеството му на ответник по предявения иск с правно основание чл.55, ал.1 ЗЗД, да заплати на ТД ”Е.”, [населено място] сумата 4 000 лв., представляваща дадена на отпаднало основание, поради приключване на конкурс “И.”, гаранция за участие в процедура за възлагане на обществена поръчка, обективирана в същия, ведно със законната лихва върху тази сума, начиная от датата на подаване на исковата молба- 20.08.2009 год., до окончателното и изплащане, както и направените от противната страна деловодни разноски за двете инстанции от 1960.00 лв..
С касационната жалба е въведено оплакване за недопустимост на обжалваното решение, който порок, явяващ се касационно основание по чл. 281, т.2 ГПК, е обоснован с подробни съображения, черпени от нормите на чл. 11 и чл.120 ЗОбП / в редакцията на закона от 2006 год./ за неподведомственост на спора на В., поради характера на актовете на възложителя на индивидуални административни актове.
Алтернативно въведеното оплакване е за неправилност – основание за касация по чл.281, т.3 ГПК.
Доводите на жалбоподателя се свеждат до необоснованост и допуснато нарушение на материалния закон при преценка функциите на дадената по реда на ЗОбП гаранция и правата на възложителя да се удовлетвори от същата до размера и за причинените му вреди, от неоснователно предприето от участник в конкурса за възлагане на обществена поръчка обжалване на решение на възложителя.
В депозирано към касационната жалба изложение по чл.284, ал.3, т.1 ГПК касационното обжалване по приложно поле е обосновано с предпоставките на чл.280, ал.1, т.3 ГПК.
Твърдението на касатора е, че даденото от въззивния съд разрешение на значимите за изхода на конкретния правен спор процесуалноправни и материалноправни въпроси, а именно:
“Допустимо ли е, при действието на чл.122к, ал.2 ЗОбП образуване на исково производство с предмет обжалване действията на възложителя в обществена поръчка, проведена съгласно Наредбата за възлагане на малки обществени поръчки, във вр. с освобождаване на гаранцията за участие ?; Приложима ли е разпоредбата на специалния ЗОбП, съгласно който жалбите по оспорване действията на възложител по ЗОбП и НВМОП се подават в 10 дневен срок от уведомяването, узнаването или от изтичане на срока, когато съответното действие е трябвало да бъде извършено – чл.120, ал.2 ЗОбП в редакцията на нормата, преди изменението и , обнародвано в ДВ бр.52/2010 год.?; Преклузивният 10 -дневен срок, след изтичането на който се погасява правото на жалба по ЗОбП, погасява ли правото на иск срещу актове и действия, предприети по реда на ЗОбП?; Исково или административно производство следва да се образува за защита срещу действията на възложителя по реда на ЗОбП, предвид правната характеристика на актовете на възложител по чл.11 ЗОбП ?; Регламентираният в действащото законодателство специален административен ред за оспорване на актове и действия на възложителя по ЗОбП/ НВМОбП, обуславя ли липсата на правен интерес от завеждане на граждански иск?; е в противоречие с практиката на съдилищата, изразена в приложените : решение на СГС № 308/ 28. 12.2005 год., по гр.д.№ 2057/ 2005 год., решение на Старозагорския окръжен съд № 207/2004 год. по адм. д.№ 163/2004 год., потвърдено с решение № 5397/2005 год. на ВАС, определение на ВКС № 17/2010 год. , по гр.д.№ 1607/2009 год. и решение на ВКС № 205/ 2006 год., по т.д.№ 491/2005 год..
Същевременно, според касатора, обстоятелството, че по отношение на въпросите на материалното и процесуално право : “Отпаднало ли е основанието за задържане на гаранцията за участие в конкурс, когато отстранен кандидат е подал неоснователна жалба срещу решението за избор на изпълнител, която е отхвърлена и това е довело до отлагане подписването на съответния договор за изпълнение предмета на поръчката?;Възниква ли задължение за възложителя да освободи гаранцията за участие на кандидат, който е отстранен от участие в процедурата, подал е жалба срещу решението, с което е определен изпълнител и жалбата е оставена без уважение, като неоснователна? “ липсва съдебна практика и те не попадат в регламентираните с чл.61 и чл.62 ЗОбП хипотези, обуславя значението им за точното прилагане на закона и за развитие на правото.
Ответната по касационната жалба страна в срока и по реда на чл.287, ал.1 ГПК е възразила по допускане на касационното обжалване, позовавайки се на отсъствие на законовите предпоставки за достъп до касационно обжалване.
Настоящият състав на второ търговско отделение на ВКС, като взе предвид изложените доводи и провери данните по делото, съобразно правомощията си в производството по чл.288 ГПК, намира:
Касационната жалба е подадена в рамките на преклузивния срок по чл. 283 ГПК от надлежна страна в процеса и срещу подлежащ на касационен контрол, по критерия на чл.280, ал.2 ГПК, въззивен съдебен акт, поради което е процесуално допустима, но искането за допускане на касационното обжалване е неоснователно, поради следното:
За да постанови обжалваното решение въззивният съд, въз основа на обстоен анализ на събираните по делото доказателства, е счел за доказани, при въведената с чл.154, ал.1 ГПК доказателствена тежест, елементите от третия фактически състав на чл.55, ал.1 ЗЗД, обуславящ връщане на даденото имуществена благо на отпаднало основание.
Изложени са съображения, че окончателното приключване на процедурата по обявената от ответното ТД обществена поръчка с влязло в сила решение на възложителя и наличието на сключен договор с класирания се по реда на ЗОбП кандидат на 26.01.2009 год., води до отпадане на основанието за престираната от ищеца гаранция за участие в същата, поради което за последния е възникнало правото да иска връщането и обратно, съобразно възприето в чл .62 ЗОбП законодателно разрешение.
Като неоснователно, предвид фактическите обстоятелства в исковата молба и заявен петитум въззивният съд е преценил възражението на ответника за неподведомственост на спора на В., към които специалният предвиден в ЗОбП ред за обжалване решенията и действията на възложителя на обществената поръчка е ирелевантен.
Позовавайки се на изрично гарантираното с нормите на ЗОбП право на участниците в конкурса, да обжалват решението за избора на кандидат и изчерпателно посочените от законодателя хипотези, в които дадената, като гаранция сума не подлежи на връщане от възложителя на обществената поръчка, поради проявление на обезщетителната и функция, Варненският окръжен съд е отрекъл правото на [фирма] да задържи предоставените му от ищеца за участие в конкурса суми, поради неоснователност на подадена от последния жалба срещу отстраняването му от същия.
Следователно от съдържанието на решаващите мотиви в обжалвания съдебен акт се налага правен извод, че поставените от касатора – процесуалноправен въпрос – за подведомствеността на спора на Варненския районен съд, при наличие на създаден със ЗОбП специален ред за обжалване актовете на възложителя на обществената поръчка и материалноправни, свързани с връщане на гаранцията, дадена от участник в конкурса по реда на чл.55, ал.1, изр.3 ЗЗД, когато процедурата по обществената поръчка е приключила , но ищецът, като участник в същата, е упражнил неоснователно право си на жалба, срещу решение на възложителя за неговото отстраняване са значими по см. на чл.280, ал.1 ГПК, с което основната предпоставка за допускане на касационното обжалване е осъществена- арг. от т.1 на ТР № 1/ 19. 02. 2010 год. .
По отношение на същите, обаче, не са изпълнени специалните изисквания на процесуалния закон, относно визираните критерии за селекция по т.2 и т.3 на чл.280, ал.1 ГПК.
Цитираното решение на Старозагорския окръжен съд по адм.д.№ 163 / 2004 год., макар и влязло в сила с потвърждаваното му от ВАС с решение по адм.д.№ 1906/2005 год. на ІV-то отд., като постановено по адмнистративноправен спор е неотносимо към практиката на съдилищата, попадаща в обхвата на т.2 на чл.280, ал.1 ГПК, както това изрично е разяснено в т.3 на ТР №1 /19.02.2010 год. на ОСГТК на ВКС и не следва да бъде обсъждано.
Що се касае до двата съдебни акта на ВКС- определение по гр.д.№ 1607/2009 год. на ІІІ г.о. и решение по т.д.№ 491/2005 год., то първото не е от категорията съдебни актове, които с оглед произтичащите от тях правни последици формират съдебната практика на съдилищата, а второто е без връзка със заявените от касатора, като значими, правни въпроси.
Последното е постановено от състав на ТК на ВКС по обективно съединени искове – за заплащане на възнаграждение по регламентиран с нормите на ЗЗД договор за изработка – отглеждане и предаване на кокошки носачки и за заплащане на обезщетение на кредитора за пропуснати ползи от непроизведено количество яйца, в резултат на договорно неизпълнение на длъжника.
Поради липса на идентитет с разгледания от В. правен спор, решението по който е предмет на предприетото обжалване, е неотносимо и решението на СГС по гр.д.№ 2057/2005 год., независимо, че е влязло в сила, като необжалваемо.
Същото, с оглед датата на постановяването му, е произнесено преди влязлото в сила на 01. 07. 2006 год. изменение на чл.120 ЗОбП и касае именно акт на възложителя на обществена поръчка, приет във вр. с нейното възлага – решение за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с конкретен обект, какъвто акт не е предмет на търсената с иска по чл.55, ал.1, изр.3 ЗЗД защита.
Поради това и направената аналогията, явно с оглед приложението на чл.11 ЗОбП, между двата съдебни акта е правно несъстоятелна.
Както в трайно установената съдебната практика, така и в правната доктрина, вкл. основополагаща за отделните клонове на правото, съществуват ясни критерии и постановки, както за определяне на даден спор като гражданскоправен или административноправен, така и относно актовете, които попадат в категорията индивидуални административни актове и защитата срещу тях и те изцяло са съобразени в обжалвания въззивен съдебен акт, при определяне подведомствеността на настоящия правен спор.
Не е налице и поддържаното от жалбоподателя допълнително основание по т.3 на чл.280, ал.1 ГПК.
Тази хипотеза визира случаи, при които разрешеният правен въпрос трябва да е едновременно от значение за правилното прилагане на закона, както и за развитие на правото, каквато правна, а не житейска, аргументация в изложението на касатора-въобще отсъства.
Същевременно, обстоятелството, че в нормите на чл.61 ЗОбП и на чл. 62 ЗОбП не съществува неяснота, непълнота или вътрешна противоречивост, които да предпоставят корективното им тълкуване, а хипотезата на връщане на даденото на отпаднало основание е разяснена със задължителната съдебна практика на ВКС – ППВС № 1/ 79 год., която не се налага да бъде изоставена, за да бъде възприета друга, вкл. с оглед функциите на дадената по реда на ЗОбП гаранция, изключва приложението на визирания критерий.
Отделен в тази вр. е въпросът, че при постановяване на обжалвания съдебен акт В. изцяло се е съобразил с горепосочената задължителна практика, според която третият фактически състав на чл.55, ал.1 ЗЗД намира приложение всякога, когато основанието е съществувало при получаване на престацията, но след това е отпаднало с обратна сила, вкл. поради настъпване на прекратителното условие, което е уговорено при даването му.
Що се касае до останалите правни въпроси, те наистина са важни и от значение за развитие на правната теория, но като и ирелевантни и хипотетични за решаващите правни изводи на въззивния съд, обусловили крайния правен резултат по конкретния правен спор, не попадат в приложното поле на чл.280, ал.1 ГПК.
От своя страна несъответствието на фактическите изводи на въззивния съд и процесуалната законосъобразност на присъдените на страната деловодни разноски, са относими към правилността на обжалваното решение, поради което не подлежат на обсъждане в производството по чл.288 ГПК.
Само за прецизност на изложеното следва да се посочи, че правото на жалба е конституционно гарантирано право/ чл.45 КРБ/, поради което, ограничаването му, вкл. чрез имуществена санкция на неговия носител е недопустимо от създадения в страната правов ред, а упражняването му само по себе си, основателно или не, никога не може да бъде възприето, като вредоносно за противната по жалбата страна.
Мотивиран от горното, настоящият състав на второ търговско отделение на ВКС, на осн. чл.288 ГПК
О П Р Е Д Е Л И:
НЕ ДОПУСКА касационно обжалване на въззивно решение на Варненския окръжен съд № 306 от 24.06.2010 год., постановено по в. т. д. № 509/2010 год., по описа на с.с..
ОПРЕДЕЛЕНИЕТО е окончателно.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: