О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
N 547
София,19.08.2009 година
Върховният касационен съд на Република България, Търговска колегия, второ отделение в закрито заседание на двадесет и девети юни две хиляди и девета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: МАРИО БОБАТИНОВ
ЧЛЕНОВЕ: ВАНЯ АЛЕКСИЕВА
МАРИЯ СЛАВЧЕВА
при секретаря
в присъствието на прокурора
изслуша докладваното от съдията М.Славчева
т.дело N 56/2009 година
Производство по чл.288 във вр. с чл.280, ал.1, т.1 ГПК.
Образувано е по касационна жалба на “Т” ЕО. срещу решение № 217 от 10.10.2008 г. по гр.д. № 349/2008 г. на Великотърновския апелативен съд, с което е оставено в сила решение № 18 от 01.04.2008 г. по гр.т.д. №75/2007 г. на Русенския окръжен съд, с което са отхвърлени предявените от касатора при условие на обективно съединяване срещу “Т” следните искове: 1/ иск по чл.55, ал.1, пр.3 ЗЗД за връщане на сумата 59 906.41 лв. поради разваляне на договор за строителство от 05.03.2004 г.; 2/ иск по чл.82 във вр. с чл.79 ЗЗД за заплащане на обезщетение за пропуснати ползи от неизпълнението на договора от ответник в размер на 69 994 лв., изразяващи се в лишаване от възможността да получи безъвземздна помощ по програма “С” и обезщетение по чл.86 ЗЗД за забава в плащането му и 3/ иск по чл.92 за заплащане на неустойка за забава в размер на 2 501.32 лв. Въз основа на събраните по делото доказателства съдът приел, че ищецът не е превел изцяло дължимия аванс, но независимо от това изпълнителят е започнал строителството, изпълнени са СМР по първия протокол обр.19, че ищецът не е документирал възраженията си за отказа да подпише Протокола № 19 без дата, въз основа на което направил извода, че ответникът е спрял работата си на основание т.5.6 от договора, тъй като изпълнителят не е изпълнил задължението си по чл.3.3 от договора , а именно да подпише втория протокол обр.19 и така ищецът сам се е поставил в положението на неизправна страна, защото при липса на съгласие относно обема на актуваните СМР е бил длъжен да го подпише с възражения, за да може да се преценява впоследствие налице ли е основание да откаже плащането било поради липса на съответствие в количествено отношение. Такава преценка към момента на разглеждане на иска не е могла да бъде извършена от съда поради процесуалното поведение на ищеца, който въпреки указанията на съда не е поискал допускане на съдебно-техническа експертиза. Така изложените фактически изводи обосновали извода на съда, че именно отказа на ищеца да плати извършената работа по Протокол № 2, подписан от назначения от него технически надзор е причина за преустановяване на работата на обекта от страна на ответника в съгласие с клаузата на т.5.6 от договора и следователно неизправна страна е ищецът и като такъв за него не е възникнало потестативното право да развали договора, на което основание се претендират исковите суми.
С касационната жалба е наведено оплакване за неправилност на обжалвания съдебен акт поради необоснованост, допуснато нарушение на материалния закон и на съществени нарушения на процесуалните права
Заявените в изложението по чл. 284, ал. 3, т. 1 ГПК основания за допускане на касационно обжалване са по чл. 280, ал. 1, т. 1 и т.2 ГПК. Същественият материалноправен въпрос е свързан с приложението на чл. 264, ал. 1 и 2 ЗЗД за извършване на действия по приемането или неприемането на поръчаното. Касаторът се позовава на постоянната практика на ВС и ВКС, съгласно която приемането на извършената по договора за изработка работа, съставлява не само фактическо, а и правно действие. Освен това поддържа, че е налице проитворечива практика на съдилищата по въпроса следва ли да се приеме изработеното и след това да се упражнят правата по чл.256 ЗЗД.
Ответникът по касация “Т” изразява становище за недопустимот на касационно обжалване, а по същество и за неоснователност на наведените с жалбата отменителни основания.
Върховният касационен съд, състав на второ търговско отделение, като взе предвид изложените основания за касационно обжалване и след проверка на данните по делото, констатира следното:
Касационната жалба е подадена от надлежна страна, срещу подлежащ на обжалване акт на въззивен съд в срока по чл. 283 ГПК, но въпреки процесуалната й редовност, настоящият състав счита, че не са налице основания за допускане на касационно обжалване.
Същественият материалноправен въпрос, по който въззивният съд се е произнесъл е по приложението на чл. 264 ЗЗД. Касаторът счита, че становището на въззивния съд, че работата е била приета, въпреки неподписването от негова страна на Протокол № 2 е в противоречие с практиката на ВКС.
Настоящият съдебен състав счита, че основанието по чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК не е налице поради липсата на твърдяното от касатора противоречие с цитираната практика, тъй като тя касае различни правни хипотези от тази по конкретния казус. В случая становището на въззивния съд е обусловено от конкретните факти по спора – приемането или неприемането на извършената работа. Липсва противоречие с цитираната практика на ВКС, доколкото разпоредбата на чл. 264, ал. 1 ЗЗД изрично сочи, че извършването на действия по приемането на работата е задължение, а не право на възложителя. При положение, че това задължение не е изпълнено в разглеждания случай въпросът налице ли е било твърдяното от него несъответствие на актуваните работи с фактически извършените такива или не е преценен с оглед на конкретните факти по делото. Дори тези факти да са неправилно установени, то това би могло да съставлява основание по чл. 281 ГПК, но не и такова за допускане на факултативния касационен контрол.
Вторият от повдигнатите въпроси е неотносим към спора, който касае правата на поръчващия при отклонение на поръчаното в качествено отношение – чл.265 ЗЗД. Възражение за некачествено изпълнение не е било релевирано в хода на процеса и поради това липсва произнасяне по такъв въпрос от въззивния съд, което налага извода, че при така формулирания от касатора въпрос отсъства основната предпоставка по чл.280, ал.1 ЗЗД за допускане на касационно обжалване на посоченото основание по т.2, ал.1 на чл.280 ГПК.
По изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че касационно обжалване на въззивното решение не следва да се допусне поради отсъствието на сочените от касатора селективни критерии.
Водим от горното Върховният касационен съд, ТК-ІІ т.о.
О П Р Е Д Е Л И:
НЕ ДОПУСКА касационно обжалване на решение № 217 от 10.10.2008 г. по гр.д. № 349/2008 г. на Великотърновския апелативен съд.
Определението не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: