Относно: Данъчно третиране на взаимоотношения между консорциум и съдружник в него
В Дирекция ОДОП постъпи Ваше писмено запитване с вх. № …….23.11.2016 г., препратено за отговор по компетентност от Дирекция ОДОП …….
В запитването е изложена следната хипотетична обстановка:
Дружество ще бъде съдружник в консорциум, който ще се учреди по реда на чл. 357 от ЗЗД. Същият ще бъде създаден с цел участие в открита процедура за възлагане на обществена поръчка. Съдружниците ще бъдат четири дружества, като всяко от тях ще има различно участие в съвместната дейност. Участието на запитващото дружество е определено на 19%.
Посочено е, че в проекта на учредителния договор е записано, че съдружниците се съгласяват съвместно да изпълняват всички работи, включени в обхвата на обществената поръчка като е определено запитващото дружество да изпълнява 50% от дейността по зимно поддържане.
Поставени са следните въпроси:
1. За извършената от дружеството работа, която е част от фактурата, издавана от консорциума към възложителя, на какви цени дружеството би трябвало да фактурира на консорциума – по себестойност или по цени с включена печалба?
2. При издаване на фактурата от дружеството към консорциума за частта от работата по зимното поддържане дължи ли се данък върху добавената стойност?
3. Ако дружеството не дължи ДДС, има ли право на данъчен кредит на разходите, свързани с осъществяването на тази дейност?
4. В кой момент дружеството следва да издава фактура на консорциума – в края на всеки месец за извършената през месеца работа или когато консорциума издава фактура към възложителя? Този въпрос се задава при следното условие: ако има подписан договор между консорциума и възложителя, консорциумът издава месечен сертификат за извършената работа и след като той бъде одобрен и подписан от възложителя консорциумът издава фактура.
В отговор на поставените от Вас въпроси, при липса на конкретна фактическа обстановка, липса на договор между страните, откъдето да се види действителната воля на страните и поетите ангажименти, съобразявайки се с относимата нормативна уредба, изразявам следното принципно становище:
В българското законодателство договорът за гражданско дружество се урежда от чл. 357-364 на Закона за задълженията и договорите. С него, две или повече лица обединяват дейността си – средства и усилия, за постигане на обща стопанска цел. По смисъла на данъчните закони, неперсонифицираните дружества са приравнени на юридически лица, както и са определени като страна в административния процес по Данъчно-осигурителния процесуален кодекс /ДОПК/ с всички произтичащи от това последствия.
Организирането на консорциумите като отделни данъчни субекти в българското данъчно законодателство предполага обособяването и на резултата, който се реализира посредством дейността, за нуждите на която те са учредени. Резултатът от дейността на консорциума не трябва да се образува на ниво съдружници в консорциума. Следователно, същите не би следвало да образуват печалба за услугите и стоките, които влагат като съвместно усилие съгласно договора за консорциум. За вложените стоки или услуги от съдружниците в консорциума същите следва да издават фактури, в които стойността на “престацията“ не следва да включва печалба. Едно различно третиране би довело до изместване на данъчната тежест върху друг данъчен субект (различен от консорциума), което от своя страна е в противовес с логиката наданъчната система.
Стопанските операции /сделките/ между консорциума и съдружниците, надхвърлящи или намиращи се извън договореното съгласно договора за консорциум, следва да се смятат за такива между свързани лица, т.е. между консорциума, който е данъчно задължено лице по смисъла на данъчните закони и дружеството, което е съдружник в него. За целите на данъчното облагане същите следва да се отчитат по пазарни цени при спазване на изискванията на чл. 15 и чл. 16 от Закона за корпоративното подоходно облагане с цел предотвратяване на отклонение от данъчно облагане.
Всичко, извършено от съдружниците в съответствие с договорените дялове в дружествения договор, в данъчноправен аспект не представлява доставка по смисъла на чл. 6 и чл. 9 от ЗДДС както към консорциума, така и към останалите съдружници в същия, тъй като това са операции за взаимната обща дейност, а не представляват размяна на насрещни престации.
Доставчик на стоката или услугата, предмет на възложеното, към третите лица – възложители в данъчноправен аспект като правило е консорциумът. 3а всички извършени от консорциума доставки на стоки или услуги спрямо трети лица се прилагат общите правила на ЗДДС.
Що се отнася до други операции, предприети между съдружниците и консорциума,които не са предмет на учредителния договор и не попадат в обхвата на взаимно поетите задължения ще са приложими общите разпоредби на ЗДДС.В подобни случаи считам, че е налице доставка по смисъла на чл. 6, съответно чл. 9 от ЗДДС, тъй като съдружникът има право на възнаграждение поради наличието на насрещни престации, а не взаимни такива.
При преценка на правоотношението е необходимо внимателно да се изследва договорът и възникналите между съдружниците правоотношения с оглед изясняване на волята на съдружниците.
По отношение на услуги, които фактически ще се извършват от съдружник в консорциум, регистриран на територията на страната, по които получател ще бъде консорциумът, които са извън договореното с договора за консорциум, следва да се прилага общия ред на облагане с данъка върху добавената стойност за възмездните доставки на услуги, извършвани на територията на страната, т. е с начисляване на ДДС със ставка 20 на сто и съответно възникване и упражняване на право на приспадане на данъчен кредит за консорциума по общия ред на закона.
При всички случаи, когато консорциумът и съдружник в него са третирали една доставка помежду си като възмездна и последната не представлява очевидно действие по чл. 358, ал. 1 от ЗЗД, следва да се приеме, че се прилага общият ред на облагане с данъка върху добавената стойност.
Правото на приспадане на данъчен кредитще е налице съгласно чл.69, ал.1, ал.1 от ЗДДС. Когато стоките и услугите се използват за целите на извършваните от регистрираното лице облагаеми доставки, лицето има право да приспадне данъка за стоките или услугите, които доставчикът – регистрирано по този закон лице, му е доставил или предстои да му достави.
‘