5
О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 251
София 08.04.2020г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Върховният касационен съд на Република България, Трето гражданско отделение в закрито заседание на десети март през две хиляди и двадесета година в състав :
ПРЕДСЕДАТЕЛ: МАРИО ПЪРВАНОВ ЧЛЕНОВЕ : ИЛИЯНА ПАПАЗОВА МАЙЯ РУСЕВА
като изслуша докладваното от съдия Папазова гр.д.№ 4120 по описа за 2019г. на ІІІ г.о. и за да се произнесе взе пред вид следното :
Производството е с правно основание чл.288 от ГПК.
Образувано е въз основа на подадената касационна жалба от кмета на район „Илинден” [населено място] Б., чрез процесуалния представител юрисконсулт П.-К. против въззивно решение № 5650 от 24.07.2019г. по в.гр.д.№ 6232 по описа за 2019г. на Софийски градски съд, с което е потвърдено решение № 47975 от 22.02.2019г. по гр.д. № 59593/2018г. на СРС като са уважени предявените искове по чл.344 ал.1 т.1, т.2 и т.3 КТ и са присъдени следващите се разноски.
Касационната жалба е подадена в срока по чл.283 от ГПК и е срещу подлежащото на касационно обжалване въззивно решение. За да се произнесе по допустимостта й, Върховният касационен съд, състав на Трето гражданско отделение прецени следните данни по делото:
Ищцата е заемала една от трите длъжности „Специалист деловодство” в „Административно информационно обслужване” /АИО/ към Столична община район „Илинден”. Трудовото й правоотношение е прекратено на основание чл.328 ал.1 т.2 КТ, съкращаване в щата, със заповед от 9.07.2018г. С протокол-решение от 3.07.2018г. кметът е взел решение за съкращаване на една от щатните бройки, считано от 10.07.2018г. в отдел АИО, след като преди това въз основа на доклад на секретаря на района е констатирано намаляване на обема на работа и със заповед е наредено преминаване на непълно работно време за периода от 10.04.2018г. до 10.07.2018г. Видно от протокола за подбор от 4.07.2018г. подборът е следвало да се извърши между трите служителки, заемащи длъжността „специалист деловодител” – ищцата, А. К. и М. З. въз основа на четири критерия: 1.квалификация, съобразно длъжността, 2.професионален опит на такава или сходна длъжност, 3.делови и професионални умения за изпълнение на длъжността и 4.умения за работа в екип. В протокола е отразено, че след запознаване с критериите и със справка от „Човешки ресурси”, съгласно която А. К. е майка на дете до 3 годишна възраст, родено на 10.06.2016г., комисията е решила с оглед императивната разпоредба на чл.333 ал.1 т.1 КТ да изключи същата от подбора, тъй като се ползва със специална закрила от уволнение./ А. К., към датата на подбора, за периода от 2.07.2018г. до19.09.2018г. е била в платен отпуск за 57дни, след като е изтекъл двугодишният й отпуск по чл.164 КТ за гледане на дете/. Въз основа на извършеният подбор на ищцата са определени 35т., а на М. З. с 55т.
Уволнението е оспорено с довод за незаконосъобразен подбор поради субективизъм при осъществяването му и невъзможност за ищцата да се запознае с начина на извършването му, тъй като публични са били само окончателните резултати, не и как се е стигнало до тях. Освен това ищцата се е позовала и на действия, съставляващи злоупотреба с право от страна на работодателя, за когото е посочила, че е предприел срещу нея „редица целенасочени действия”: преминаване на непълно работно време, намаляване на трудовото възнаграждение без изричното й съгласие, отправяне на предложение за прекратяване на трудовото правоотношение срещу заплащане на петкратен размер на брутното трудово възнаграждение и след неприемане на последното е последвало уволнение.
При тези факти въззивният съд е счел предявените искове за основателни поради незаконосъобразен подбор. Приел е, че възражението за необективен подбор изисква проверка както за обективното съответствие на дадената от комисията оценка с фактите и законовите критерии, така и кръгът от лица между което подбора следва да се извърши. Изводът му е, че е налице допуснато е закононарушение, тъй като А. К. е изключена от подбора и това е „достатъчно, за да се приеме, че подбора е извършен субективно”. Мотивите му са, че когато подборът е задължителен, в него следва да се включат всички служители, заемащи съответната длъжност, включително и ползващите се със закрила, за чието уволнение се изисква предварително разрешение от Инспекцията по труда. В подбора не могат да участват само служителите, за които е приложима абсолютната забрана по чл.333 ал.5 и ал.6 КТ. Като израз на субективизъм въззивният съд е преценил и следните два факта. Първо: неправилно при оценяването на служителите по критерия „умения за изпълнение на длъжността”, комисията е съобразила, че служителката З. е изпълнявала и допълнителни функции, във връзка с длъжността „куриер”, с оглед заеманата от нея длъжност „специалист деловодство- куриер”. Второ: неправилно по критерия „квалификация”, комисията не е отчела, че ищцата е с висше образование. След като другата служителка е със средно образование, двете са оценени поравно по този критерии, с оглед изискването за заемане на длъжността – наличие на средно образование. Въззивният съд е приел дадената оценка за субективна. Счел е, че ако не се оцени обективния факт на наличие на висше образование, се обезсмисля включването на този критерии при оценяването.
Касаторът обжалва решението и в представеното към касационната жалба изложение се позовава на основанията за допустимост по чл.280 ал.1 т.1 и т.3 ГПК по следните два въпроса: 1. Следва ли решението да почива на факт, който не е посочен в исковата молба? Визира липсата в исковата молба на възражение, че подборът е субективен поради неучастие в него на всички заемали процесната длъжност служители и се позовава на противоречие с решения по гр.д.№ 868/2012г.на ІV г.о., по гр.д.№ 1295/2009г. на ІV г.о., по гр.д.№ 475/2011г.на ІV г.о. и по гр.д.№ 882/2011г. на ІV г.о., 2. Следва ли работодателят да включва в подбора работници, които се ползват от закрила, която не може да бъде преодоляна?
Срещу подадената касационна жалба не е постъпил отговор.
Имайки пред вид изложеното, настоящият съдебен състав намира, че по поставените от касатора въпроси следва да се допусне касационно обжалване, доколкото те са свързани с решаващите мотиви на въззивния съд, т.е. отговарят на изискванията за общо основание за допустимост и съществува възможност те да са разрешени от въззивния съд в противоречие с установената съдебна практика /по гр.д.№ 882/2011г. и гр.д.№ 475/2011г.на ІV г.о./, съгласно която: „основание на предявения иск са фактите и обстоятелствата, от които произтича претендираното право. За да признае или отрече правото съдът следва да прецени правното значение и на тези факти и обстоятелства, които ищецът счита, че имат значение за възникването, променянето или прекратяването му. С иска за признаване на уволнението за незаконно по чл. 344, ал. 1, т.1 КТ ищецът отрича потестативното право на работодателя да прекрати трудовото правоотношение с едностранно изявление. Предмет на делото е съществуването на това потестативно право. Ако съдът признае, че то е съществувало и е надлежно упражнено, уволнението е законно, а ако съдът признае, че не е съществувало или не е надлежно упражнено, уволнението е незаконно. Затова ищецът по иска за признаване на уволнение за незаконно трябва да посочи всички факти, които опорочават, отлагат или погасяват оспорваното потестативно право на работодателя, а ответникът – всички факти, които пораждат това право или имат значение за надлежното му упражняване. Независимо от това от кого са посочени и с чии процесуални усилия те са доказани, съдът може да основе решението си върху тях. Съдът не може да основе решението си по иск за признаване на уволнението за незаконно по чл. 344, ал. 1, т. 1 КТ на факти, които опорочават, отлагат или погасяват оспорваното потестативно право, но не са посочени от ищеца в исковата молба. Още по-малко това може да направи въззивният съд, ако новите факти се посочват за първи път във въззивната жалба или по-късно във въззивното производство. След предявяването на иска ищецът може да допълва исковата си молба, като посочи нови факти само ако е направил съответното възражение срещу оспорваното потестативно право на работодателя, но е пропуснал да посочи някои от фактите, на които то се основава”. В случая въззивният съд е преценил подборът като незаконосъобразен поради това, че не е извършен измежду релевантните лица и че ищцата не е получила оценка за притежаваното от нея висше образование, които факти не са били въведени от ищцата в предмета на спора.
Относно втория поставен въпрос, касаещ работниците или служителите, между които работодателят следва да извърши подбора по чл.329 КТ, следва да се посочи, че практиката е единна, че при съкращаване в щата, работодателят следва да съпостави квалификацията и уменията за изпълнение на работата на тези работници или служителите, които изпълняват съответните трудови функции, с оглед правото му да избере да остави на работа тези от тях, които имат по-висока квалификация и работят по-добре. В подбора не се включват тези работници или служители, които по някаква причина /включително и поради отпуск за отглеждане на малко дете/ в продължителен период от време не са изпълнявали и не изпълняват трудовите си функции /вж. решение по гр.д.№ 1451/2011г. на ІV г.о., гр.д.№ 1033/2011г. на ІV г.о., по гр.д.№ 1750/2018г. на ІV г.о./ Затова касационно обжалване следва да се допусне и поради възможно противоречие на въззивния акт с посочените решения.
Мотивиран от изложеното, настоящият състав на Върховен касационен съд
О П Р Е Д Е Л И :
ДОПУСКА касационно обжалване на въззивно решение № 5650 от 24.07.2019г. по в.гр.д.№ 6232 по описа за 2019г. на Софийски градски съд.
УКАЗВА на касатора, че следва да внесе по сметка на ВКС държавна такса за разглеждане на спора, по същество, в размер на 105лв. /сто и пет лева/ и да представи документ за това в канцеларията на съда, в 7-дневен срок, от получаване на съобщението, като в противен случай касационната жалба ще бъде оставена без разглеждане.
ОПРЕДЕЛЕНИЕТО не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ :
ЧЛЕНОВЕ : 1.
2.