9
О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 27
гр. София, 15.01.2020 год.
ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД на Република България, Търговска колегия, Второ отделение, в закрито заседание на трети декември през две хиляди и деветнадесета година, в състав
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЕМИЛИЯ ВАСИЛЕВА
ЧЛЕНОВЕ: КОСТАДИНКА НЕДКОВА
АННА БАЕВА
като изслуша докладваното Костадинка Недкова т. д. N 732 по описа за 2019г. и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по чл.288 от ГПК.
Образувано е по касационна жалба на ответника „УМБАЛ БУРГАС” АД срещу решение № 93 от 05.11.2018г. по в.т.д. № 183 / 2018г. на Апелативен съд – Бургас, с което е потвърдено решение № 205 от 11.06.2018г. по т.д. № 471 / 2017г. на Окръжен съд – Бургас, постановено по реда на чл. 422 ГПК, с което е признато вземане в полза на ищеца „Софарма Трейдинг” АД към болницата в размер на 519 568,73 лева, представляващо неустойка за забава за 78 дни за периода от 01.07.2016г. до 16.09.2016г., в размер на 0.5% на ден, дължима върху главница от 1 332 227,50 лева, представляваща незаплатена на падежа цена на доставени в периода октомври 2013г. – 24.11.2015г. лекарствени продукти и консумативи по конкретно описани фактури в Приложение 1 – неразделна част от споразумение с нотариална заверка на подписите на страните от 22.12.2015г., сключено за доброволното и извънсъдебно уреждане на отношенията между страните относно тези задължения на въззивника в общ размер към 24.11.2015 г. – 2 057 103 лева, като за неустойката е издадена заповед за изпълнение№ 3777 от 8.11.26г. и изпълнителен лист от 10.11.2016г. по ч.гр.д.№ 5269 по описа за 2016г. на Районен съд – Бургас за паричното задължение въз основа на спогодбата.
Касаторът атакува въззивното решение, като недопустимо и неправилно. Твърди, че е налице ненадлежно упражнено право на иск, както и неправилно тълкуване и прилагане на основни начала на съдопроизводството (чл.5, чл.7, чл.8 и чл.10 ГПК) и на процесуалните норми. Счита, че съдът неправилно не е приложил нормата на чл.43, ал.1 ЗОП /отм./ за забрана на изменение на договорите за обществени поръчки, приложима при доставка на лекарства и консумативи, свързани пряко с реализирането на правото на здравеопазване от лечебните заведения, както и нормите на чл.9 и на чл.26, ал.1 ЗЗД. Претендира деловодни разноски, съобразно представените във всички инстанции списъци по чл.80 ГПК.
Ответникът по жалбата и ищец делото, „Софарма Трейдинг” АД, в писмен отговор изразява становище за липса на предпоставките по чл.280 ГПК за допускане на касационния контрол, съответно се сочат доводи за неоснователност на жалбата. Претендира разноски за настоящото производство.
Върховният касационен съд, Търговска колегия, Второ отделение, като взе предвид данните по делото и доводите на страните, приема следното:
Касационната жалба, с оглед изискванията за редовност, е процесуално допустима – подадена е от надлежна страна в преклузивния срок по чл.283 ГПК срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт.
Бургаският окръжен съд е сезиран с предявен от „Софарма Трейдинг“ АД иск за установяване съществуването на вземане към „УМБАЛ -Бургас“ АД за сумата от 519 568,73 лв., представляваща неустойка за забава за 78 дни в периода от 01.07.2016г. до 16.09.2016г., в размер на 0.5% на ден, дължима върху главница от 1 332 227,50 лв., представляваща незаплатена на падежа цена на лекарствени продукти и консумативи, произтичаща като задължение по конкретно описани фактури в Приложение 1, представляващо неразделна част от споразумение с нотариална заверка на подписите на страните от 22.12.2015г., сключено за доброволно извънсъдебно уреждане на отношенията между страните относно тези задължения на болницата, в общ размер към 24.11.2015г. от 2 057 103 лева.
В полза на „Софарма Трейдинг“ АД е издадена заповед за изпълнение № 2821 от 17.09.2016г. и изпълнителен лист от 19.09.2016г. по ч.гр.д. № 5269 по описа за 2016г. на Районен съд – Бургас за сумата от 1 332 227,50 лв., представляваща неизплатен остатък от главницата, дължима по споразумението за погасяване на задължения от 22.12.2015г. с нотариални заверки на подписите, ведно със законната лихва, считано от 16.09.2016г. В полза на „Софарма Трейдинг“ АД е издадена и заповед № 3777 от 08.11.2016г. по същото частно гражданско дело и изпълнителен лист от 10.11.2016г. за сумата от 519 568,73 лева, представляваща процесната неустойка за забава.
Във връзка с възражението за допустимост на обжалваното решение, като постановено по нередовна искова молба, по смисъла на чл.124, ал.1, т.4 ГПК, съдът е намерил, че в исковата молба ищецът ясно е посочил вида на задължението и обстоятелствата, от които произтича, по начин, позволяващ на ответника да узнае, в какво се състои претендираното право, а на съда да определи правната квалификация – по чл.92 от ЗЗД вр. с чл. 286 от ТЗ. Съответно е приел, че за ответника по иска не са съществували обективно пречки в срока по чл.367, ал.1 ГПК да заяви всички правоунищожаващи, правоотлагащи или правопогасяващи факти и обстоятелства и конкретно – възраженията си за нищожност по съображения от чл. 43, ал. 1 ЗОП (отм.) – въведени едва с въззивната жалба по делото. Същевременно съдът е счел, че след като в рамките на сроковете по чл.367, ал.1 и чл.373, ал.1 ГПК липсва обосновано възражение от страна на ответника за нищожност на споразумението, преценката за неговата действителност следва да се ограничи само до обстоятелства, отнасящи се до наличие на изискуема от закона форма или противоречие със закона, следващо от самото му съдържание.
Въззивният съд е приел за установено, че между страните е сключено на 22.12.2015г. споразумение с нотариална заверка на подписите на представляващите двете дружества, извършена от двама нотариуси: от нотариус С. Д., с рег. № 363 на НК, относно подписа на представляващия „Софарма Трейдинг“ АД – Р. Р. К. и от нотариус А. Д., с рег. № 450 на НК, относно подписа на изпълнителния директор на „УМБАЛ – Бургас“ АД. Предмет на споразумението са просрочени парични задължения на болницата в общ размер на сумата от 2 057 103 лева към 24.11.2015г., представляваща цена по конкретни фактури /описани подробно в Приложение 1, което изрично е посочено, че представлява неразделна част от споразумението/, издадени от „Софарма Трейдинг“ АД за доставка и продажба на лекарствени продукти и консумативи в периода октомври 2013г. – 24.11.2015г. Страните са постигнали съгласие в погасителен план, обективиран в чл.2, ал. 5 от споразумението, че сумата от 2 057 103 лева ще се изплати на 17 месечни вноски от по 120 000 лв. и 18-та – в размер на 17 103 лв. В чл.2, ал.2 и ал.5 от споразумението страните са договорили, че „УМБАЛ -Бургас“ АД ще заплати лихва върху непогасената част от разсрочената главница в размер на 9% годишно – общо 140 008,91 лева, подлежаща на изплащане също на вноски в намаляващ размер от 15 428,27 лева до 128,27 лева за последната 18-та вноска. В чл.4 от споразумението е уговорена настъпваща автоматично предсрочна изискуемост на разсроченото вземане при забава за плащане, на която и да е от вноските за главница и/или за лихва, като кредиторът има право да се снабди със заповед за незабавно изпълнение и изпълнителен лист по чл.417 ГПК, без да е необходимо да отправя допълнителни изявления до длъжника. В чл.3 от споразумението страните са договорили, че при забава в плащането на която и да е от вноските от страна на лечебното заведение, съгласно договорения погасителен план, то дължи неустойка за забава в размер на 0.5 % на ден върху непогасената част от главница за периода от деня, следващ падежа на просрочената вноска, до окончателното изплащане на задължението.
На 30.06.2016г. въззивното дружество погасило от общо дължимата сума вноска само 14 903,77 лева, от които е било отнесено плащане за пълния размер на договорна лихва по чл.2, ал.2 от споразумението в размер на 10 028,27 лева и 4 875,50 лева – за погасяване на част от главницата.
На базата на основното и допълнително заключение на ССЕ, съдът е установил, че до 30.08.2016г. по споразумението е изплатена общо сумата – 813 973,41 лева, от които 724 875.55 лева – главница и 89 097,89 лева – лихви по чл.2, ал.2 от споразумението. След 30.06.2016г. – на 29.07.2016г. е платена сумата 50 043.46 лева, а на 30.08.2016г. – сумата от 60 000,16 лв., които са отнесени от „Софарма Трейдинг“ АД като погашения за главницата, след което неизплатената част само от главницата – формирана от задълженията по издадените и неплатени фактури, предмет на споразумението, без да се включва уговорената в чл. 2.2 от него лихва, е в размер на 1 332 227,50 лева. Изчислената за 78 дни за периода от 01.07.2016г. до 16.09.2016г. неустойка за забава от 0.5% на ден върху главницата от 1 332 227,50 лв. възлиза на 519 568,73 лева.
Съдът е посочил като предмет на предявения иск задължението на „УМБАЛ – Бургас” АД за заплащане на неустойка, което е последица не от отрицателния факт на забавата за заплащане на цената по договорите за доставка, а от факта на забавата с оглед уговорения със споразумението от 22.12.2015г. в полза на болницата – възложител по обществената поръчка допълнителен срок за изпълнение на паричните задължения.
Съдът е намерил за неоснователно възражението на болницата, че във връзка с процесното споразумение от 22.12.2015г. приложение намира нормата на чл. 43, ал. 1 ЗОП /отм./, с оглед статута й на лечебното заведение, което сключва сделки само по реда на ЗОП, която разпоредба установява забрана за изменение на договорите за обществена поръчка, извън случаите по ал. 2 на същата разпоредба. Аргументирал се е, че с него не се променят страните, предмета, цената на лекарствата и лекарствените средства или срока на действие на договора, а се уреждат единствено последиците на настъпилата постфактум забава за изпълнение на задължения на възложителя за плащане на цените.
Решаващият състав се е позовал на целите и дефинициите на Директива 2011/7/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 16 февруари 2011 година относно борбата със забавяне на плащането по търговски сделки, според които сделките с възложител – предприятия, чийто капитал се притежава преимуществено от държавата, не трябва да се изключват от обхвата на търговските сделки, като се отчитат винаги по-благоприятните условия за финансиране на такива предприятия. Посочил е, че с оглед статута на въззивника като лечебното заведение, чийто капитал е разпределен в акции – собственост на държавата и общините, според разпоредбата на чл. 3, ал. 5 ЗЛЗ – изменена в съответствие с Директива 2011/7/ЕС, процесното споразумение не само не представлява забранена от закона сделка, но представлява отстъпка от страна на кредитора с оглед забавата на лечебното заведение като длъжник да извърши плащане по договорите за доставка в срок не по-дълъг от 60 дни от деня на получаване на фактурите. Както в рамките на този срок, така и след изтичането му, за длъжника съществува задължение за заплащане на мораторна лихва. Именно неизпълнението на това задължение и забавата извън установения в чл.3, ал.5 ЗЛЗ срок определят основанието на сключеното споразумение. Позовавайки се на целите на Директива 2011/7/ЕС и на разпоредбата на чл.3, ал.5 ЗЛЗ, апелативният съд е приел, че процесното споразумение не само не е нищожно, като сключено в нарушение и заобикаляне на закона, но се явява добра търговска практика, за насърчаване на която Директива 2011/7/ЕС (28) установява забрана по отношение на държавите-членки за изключване на правото за начисляване на лихви и третира подобно изключване като злоупотреба с права по отношение на частните търговските предприятия.
За да постанови атакуваното решение, апелативният състав е достигнал до извода, че уговорената в споразумението лихва от 9% в чл.2, ал.2 и ал.4, с оглед забавата за заплащане на задълженията по фактурите – предмет на споразумението, се явява съответно обезщетение за търпените от изпълнителя от забавата на плащането вреди. Това обезщетение, с оглед волята на страните по споразумението, така и с оглед поведението на „Софарма Трейдинг“ АД по повод неизпълнението за заплащане на вноските по чл. 2, ал. 5 от същото споразумение, не се кумулира с неустойката по чл.4 от 0.5% на ден, дължима върху неизплатената част от главницата, формирана само от задълженията по фактурите за извършените на лечебното заведение доставки. Договорената в чл.2, ал.2 и ал. 4 лихва от 9 % на годишна база е по-малка от законната лихва, определена с Постановление № 100 от 29.05.2012 на МС за задължения в левове в размер на основният лихвен процент на Българската народна банка, в сила от 1 януари, съответно от 1 юли, на текущата година плюс 10 процента (в сила от 01.07.2012г.). Заплащането й, като по-благоприятно в сравнение с лихвата по чл. 86, ал. 1 ЗЗД, е предвидено с погасителния план по чл.2, ал.5 от споразумението, но само при спазване на установените в полза на въззивника срокове на отделните вноски, като при неспазване – вместо това обезщетение, за болницата възниква задължението за неустойка по чл.4, съдържаща типичните по чл. 92 ЗЗД обезщетителна и санкционна функции.
Посочено е, че съгласно т.4 от Тълкувателно решение № 4 от 18.06.2014г. по тълк. д. № 4/2013г. на ОСГТК на ВКС, предпоставките за издаване на заповед за незабавно изпълнение по чл. 417 ГПК са налице и за акцесорни вземания за обезщетение за вредите от неизпълнение на главното вземане, когато същите са определени по основание и определени или определяеми по размер в самия документ по чл.417 ГПК. В случая, основанието за заплащане на неустойка е предвидено в представения в заповедното производство документ – споразумение с нотариална заверка на подписите, и същевременно вземането по чл.92, ал.1 ЗЗД е определяемо по размер. Аргументирано е, че т.18 от Тълкувателно решение № 4 от 18.06.2014г. по тълк. д. № 4/2013г. на ОСГТК на ВКС намира приложение само в хипотезата на предявен иск по чл.422, ал.1 ГПК за вземане, произтичащо от договор за банков кредит, във вр. с чл.60, ал.2 от Закона за кредитните институции. За настъпване на предсрочната изискуемост в чл.4 от споразумението, не е необходимо кредиторът, който не е кредитна институция по смисъла на ЗКИ, да е упражнил преди подаване на заявлението по чл.417 ГПК правото да я обяви на длъжника, щом е уговорено тя да настъпи автоматично при неизпълнение на срочно задължение, по отношение на което, съгласно чл. 84, ал. 1 ЗЗД, длъжникът изпада в забава с изтичане на срока – предварително определените в чл. 2, ал. 5 от споразумението падежи за всяка вноска. Предсрочната изискуемост на главницата няма за последица прекратяването на споразумението.
Прието е за неоснователно и възражението за нарушение на чл.76 ЗЗД, тъй като заплатената от лечебното заведение на 30.06.2016г. сума от 14 903,77 лева е отнесена за плащане на пълния размер на договорна лихва по чл.2, ал.2 от споразумението от 10 028,27 лева, като остатъкът от 4 875,50 лева е отнесен за погасяване на част от главница. При недостатъчност на плащането за пълния размер на задълженията с настъпил падеж към 30.06.2016г., в съответствие с установената от закона поредност, кредиторът е отнесъл за погасяване пълния размер на дължимата лихви, а остатъка – за част от главницата. Съобразно забавата на длъжника и настъпилата предсрочна изискуемост е отпаданало задължението за заплащане на по-благоприятния от законната лихва размер от – 9 % на годишна база. Ищецът от 01.07.2016г. не е начислявал лихва по чл. 2, ал. 2 и ал. 4 от споразумението и извършените след тази дата плащания са отнесени изцяло за намаляване на размера на главното задължение.
Съдът е намерил за неоснователно възражението за нищожност на неустойката, поради липса на основание, като противоречаща на добрите нрави, като прекомерна и уговорена без краен предел. Позовал се е на разясненията, дадени в Тълкувателно решение № 1 от 15.06.2010г. по тълк. дело № 1/2009г. на ОСТК на ВКС, че неустойката следва да се приеме за нищожна, ако единствената цел, за която е уговорена, излиза извън присъщите й обезпечителна, обезщетителна и санкционна функции. В случая е прието, че уговорената неустойка не надхвърля така очертаните функции с оглед конкретните обстоятелства към момента на сключване на споразумението – забавата на болницата за заплащане на задължения в значителен размер, в нарушение на сроковете по чл. 3, ал. 5 ЗЛЗ. Същевременно, съдът е взел предвид и факта, че плащането на дълга веднъж е било вече разсрочено с подписването от страните на споразумението, в което те са договорили неустойка за забава на погасяването на така разсрочените вноски. С оглед на това, е счел, че уговарянето на неустойка в размер на 0.5 % на ден върху размера на забавената вноска до датата на плащането не нарушава на принципа на справедливост. Изложени са съображения, че присъждането й като мораторна неустойка над размера на заплатената законна лихва не води до кумулиране с обезщетение за вредите, произтичащи от едно и също неизпълнение, а с оглед значителния период на забава на плащането на задълженията по фактурите за доставките, няма нарушаване на принципа за недопускане на неоснователно обогатяване на кредитора за сметка на длъжника.
Въззивната инстанция е намерила за неоснователни и доводите на лечебното заведение за нищожност на споразумението, поради сключването му при липса на мандат за даденото обезпечение от общото събрание на акционерите, и поради извършеното нотариално удостоверяване в споразумението на подписите на законните представители на страните от различни нотариуси. Аргументирано е, че обезпечителната функция на неустойката не я приравнява на обезпечение в полза на кредитора. Неустойката променя пасива в имуществото на кредитора, но нито обременява актив на длъжника, нито създава привилегия в полза на кредитора. Решаващият състав е намерил евентуалното ограничение в мандата на представляващия, по аргумент от разпоредбата на чл. 235, ал. 4 във вр. с ал. 2 ТЗ, за непротивопоставимо на трети лица, като проверката от страна на нотариуса се ограничава до вписванията в търговския регистър по партидата на съответното търговско дружество. Удостоверяването на подписите от страна на различни нотариуси не опорочава охранителното производство. Предвид липсата на противоречие на сделката със закона, не е налице порока по чл. 574 ГПК на нотариалното удостоверяване, като с оглед характера и вида на договора, няма изискване за удостоверяване на подписите в един и същи район, нито за извършването му в определен район.
В приложението по чл.284, ал.3, т.1 ГПК са посочени следните правни въпроса, които, според касатора, са включени в предмета на спора и са обусловили правните изводи на съда, поради което са от значение за изхода на делото: „1/ Възможността за отклонение от параметрите на обществените поръчки или Представлява ли нарушение на императивната разпоредба на чл.43, ал.1 ЗОП от 2004г. /отм./ за забрана изменението на договора за обществена поръчка, сключването на споразумение за погасяване на парични задължения по извършени доставки на лекарства и лекарствени средства по ЗОП /отм./, с което е договорено от лечебно заведение по ЗЛЗ: разсрочване на забавените плащания, плащане на процесната неустойка от 0.5% дневно за забава, начисляване върху забавените вноски и предсрочно автоматично настъпваща изискуемост на всички разсрочени плащания при неплащане на която и да е част от разсрочената главница, както и неустойка за разсрочване (забава) от 9% годишно, с възможност за провеждане на процедура по чл.417, т.3 ГПК, поради реалното увеличение на цената на доставените лекарства с плащане на тези договорени неустойки т.е. поради излизане извън параметрите на обществената поръчка?; 2/ Допустими ли са пред въззивната инстанция доказателства, които не са били събрани от първоинстанционния съд, поради процесуално нарушение, както и в случаите, когато се касае за прилагане на императивни правни норми?; 3/ Въпросът за критериите и предпоставките за определяне на договорна неустойка за нищожна, поради липса на основание и като противоречаща на добрите нрави, като прекомерна и като уговорена без краен предел.”. Касаторът се позова на наличие на предпоставката по чл.280, ал.1, т.1 ГПК по отношение на всички въпроси, на допълнителния критерий по чл.280, ал.1, т.3 ГПК спрямо въпрос първи, както и на приложението на чл.280, ал.2, предл. второ и трето ГПК. Цитира следната практика на ВКС: по първи въпрос – решение № 241/09.03.2017г. по т.д.№ 2799/2015г. на ІІ г.о. на ВКС, решение № 162/12.01.2013г. по т.д.№ 453/2012г. на І т.о на ВКС и решение № 82/19.02.2011г. по т.д.№ 658/2010г. на І т.о. на ВКС; по втори въпрос – т.1, т.2 и т.3 от Тълкувателно решение №1/2013г. по тълк. д. №1/2013г. на ОСГТК на ВКС, т.2 от Тълкувателно решение №4/2013г. от 18.04.2014г. по тълк. д. № 4/2013г. на ОСГТК на ВКС, решение № 17/05.02.2018г. по гр.д.№ 1578/2017г. на І г.о. на ВКС, решение № 32/10.03.2016г. по гр.д.№ 4741/2015г. на ІІ г.о. на ВКС, решение № 111/24.10.2014г. по гр.д.№ 598/2012г. на ІІ т.о. ВКС и решение № 47/05.04.2017г. по гр.д.№ 3567/2016г. на ІІІ г.о. на ВКС; по трети въпрос – т.3 от Тълкувателно решение № 1 от 15.06.2010г. по тълк. дело № 1/2009г. на ОСТК на ВКС, решение № 223/19.04.2016г. по т.д.№ 3633/2014г. на І т.о. на ВКС и решение № 127/20.20.2016г. по т.д.№ 1907/2015г. на ІІ т.о. на ВКС.
Настоящият състав на ВКС относно допускането на касационното обжалване приема следното:
На първо място, не е налице твърдяната от касатора евентуална недопустимост по чл.280, ал.2, пр. 2-ро ГПК на обжалваното решение, изразяваща се в: 1/ непосочване в исковата молба, че споразумението за плащане е сключено по повод доставки на лекарства по договори за обществени поръчки и 2/ в липсата на твърдение в исковата молба за причинени на ищеца вреди по чл.82 ЗЗД. Не е налице поддържаната от жалбоподателя нередовност на исковата молба по чл.127, ал.1, т.4 ГПК, тъй като ищецът извежда възникването на спорното право по чл.92 ЗЗД от клауза в сключено между страните споразумение с характер на договор за спогодба, а не от договорите, във връзка с които е подписана спогодбата. Предметът на делото по чл.422 ГПК, определен от твърденията на ищеца и идентичен с предмета на заповедното производство, е вземане за мораторна неустойка по чл.92, ал.1 ЗЗД по сключеното между страните споразумение, което вземане е различно от вземането за заплащане на обезщетение за вреди по чл.82 ЗЗД. С оглед на това, че притезанията по чл.92 и по чл.82 ЗЗД са две отделни вземания, като предмет на заповедното производство не е било вземане по чл.82 ЗЗД, същото не би могло да бъде предмет на предявения по реда на чл.422 ГПК иск, поради което обстоятелствената част на исковата молба не може да съдържа твърдения за наличието на вреди по чл.82 ЗЗД.
Поставеният от касатора процесуалноправен въпрос не може да обуслови допускането на решението до касация, тъй като съдържащите се във въпроса твърдения, че доказателствата не са събрани от първата инстанция, поради допуснати от нея процесуални нарушения, съответно те са необходими с оглед приложението на императивна материалноправна норма, са неверни. Възражението за нищожност на споразумението и на самата клауза за неустойка е наведено от касатора за първи път във въззивната му жалба, поради което несъбирането на доказателства във връзка с това възражение не е следствие на допуснато от първоинстанционния съд процесуално нарушение, вкл. във връзка с доклада по делото. Пред въззивната инстанция са направени от болницата следните доказателствени искания: 1/ за допускане на ССЕ, която да установи: а/ каква е процедурата по сключване и изпълнение на договора за обществена поръчка и б/ какви са плащанията по този договор, преди и след сключване на споразумението, и каква би била цената на договора след начисляване на платените договорни лихви и претендираните неустойки; 2/ за приемане на представени за първи път с въззивната жалба договори за обществени поръчки, сключени между страните, и договори, сключени между болницата и НЗОК. Апелативният съд е уважил единствено искането за допускане на ССЕ в частта относно извършените плащания, като е оставил без уважение искането за събиране на писмените доказателства и за допускане на финансово – икономическа експертиза по въпроса за установяване на процедурата по сключване и изпълнение на договора за обществена поръчка, с мотивите, че същите са направени след изтичане на преклузивните за това срокове и по въведени за първи път с въззивната жалба възражения и твърдения. Даденото от въззивната инстанция разрешение е в съответствие с разясненията, дадени в задължителната практика на ВКС – Тълкувателно решение №1/2013г. по тълк. д. №1/2013г. на ОСГТК на ВКС, в което е прието, че ограниченията в обсега на въззивната дейност се отнасят до установяване на фактите по спора, като само установените по делото факти се субсумират от съда под приложимата императивна материалноправна норма. Обстоятелствата относно процедурата по сключване и изпълнение на договорите за обществена поръчка, посочени за първи път във въззивната жалба, не са въведени от ответника с отговора на исковата му молба, нито са нововъзникнали или новоузнати по см. на чл.266 ГПК, поради което са преклудирани и по отношение на тях не могат да бъдат събирани доказателства, нито тези обстоятелства могат да обусловят задължение на съда да приложи въз основа на тях повелителна материалноправна норма. Това е относимо и за представените от касатора с въззивната му жалба писмени доказателства, доколкото ответникът по иска не е въвел в преклузивните срокове в първата инстанция като част от фактите по делото обстоятелства, касаещи съдържанието на представените за първи път от него във възизвното производство договори за обществени поръчки и договорите между него и НЗОК. Тъй като даденото от състава на апалетивния съд разрешение е в съответствие със задължителната практика на ВКС, вкл. за съставите на ВКС, не е налице сочената от касатора допълнителна предпоставка по чл.280, ал.1, т.1 ГПК.
На второ място, предмет на делото не е иск по чл.26 ЗЗД, а иск за установяване на вземане по чл.92, ал.1 ЗЗД по реда на чл.422 ГПК, като от касатора е въведено едва с въззивната му жалба възражение за нищожност на споразумението, въз основа на което се извежда от ищеца вземането за мораторна неустойка, както и на самата клауза за неустойка, което възражение е разгледано от въззивния съд въз основа на съдържанието на споразумението, като е прието, че липсва нарушение на чл.43, ал.1 ЗОП /отм./. С оглед на това, че първи въпрос е обуславящ за изхода на спора, по отношение на него е осъществено общото основание по чл.280, ал.1 ГПК. По този въпрос няма формирана практика на ВКС, поради което липсва селективният критерий по чл.280, ал.1, т.1 ГПК. Налице е обаче второто посочено от жалбоподателя допълнително основание за касационно обжалване – по чл.280, ал.1, т.3 от ТЗ, тъй като точното прилагане на закона и развитие на правото формират основание за допускане на касационно обжалване, което е налице, когато приносът в тълкуването на закона осигурява решаването на делата, съобразно точния смисъл на закона, какъвто е и настоящият случай.
Въз основа на горните съображения, касационното обжалване следва да се допусне на основание чл.280, ал.1, т.3 ГПК, по конкретизирания от настоящия състав, съобразно т.1 от ТР № 1/19.02.2010г. по тълк. д. № 1/ 2009г. на ОСГТК на ВКС, материалноправен въпрос: „Представлява ли нарушение на забраната за изменение на договор за обществена поръчка по чл.43, ал.1 ЗОП от 2004г. /отм./, сключването на споразумение за уреждане на последиците от забавата на плащанията на парични задължения по извършени доставки на лекарства и лекарствени средства по ЗОП /отм./, в което е уговорена в полза на изпълнителя по обществената поръчка мораторна неустойка, дължима при забава на изпълнението на разсрочените със спогодбата плащания на цените, при която забава настъпва автоматична предсрочна изискуемост на вземанията за разсрочените със спогодбата главници?”
По трети въпрос, за нищожността на клаузата за мораторна неустойка, поради противоречието й с добрите нрави, ВКС ще се произнесе с решението по чл.290 ГПК, тъй като отговорът на този въпрос е предпоставен от отговора на първи въпрос за нищожност на споразумението, поради противоречието му със закона.
Предвид допускане на обжалваното решение до касация по чл.280, ал.1, т.3 ГПК, настоящият състав на ВКС не разглежда наведеното основание по чл.280, ал.2, пр.3-то ГПК.
На основание чл.18, ал.2, т.2 от Тарифата за държавните такси, които се събират от съдилищата по ГПК, касаторът следва да внесе по сметката на ВКС държавна такса в размер на 10 391,37 лева.
Водим от горното и на основание чл.288 ГПК, Върховният касационен съд
О П Р Е Д Е Л И
ДОПУСКА касационно обжалване на решение № 93 от 05.11.2018г. по в.т.д. № 183 / 2018г. на Апелативен съд – Бургас.
УКАЗВА на касатора „УМБАЛ БУРГАС” АД, в едноседмичен срок от съобщението да представи по делото вносен документ за внесена по сметката на ВКС държавна такса в размер на 10 391,37 лева, като при неизпълнение на указанието в срок, производството по жалбата ще бъде прекратено.
След представяне на вносния документ делото да се докладва на Председателя на II ТО за насрочване в открито съдебно заседание, а при непредставянето му в указания срок – да се докладва на състава за прекратяване.
ОПРЕДЕЛЕНИЕТО не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.