О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 272
[населено място] 10.08. 2018 год.
Върховният касационен съд на Република България, IІІ гражданско отделение в закрито съдебно заседание на осемнадесети април две хиляди и осемнадесета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: МАРИЯ ИВАНОВА
ЧЛЕНОВЕ: ЖИВА ДЕКОВА
МАРГАРИТА ГЕОРГИЕВА
разгледа докладваното от съдия Д.
гр.дело № 4916 по описа за 2017 год., за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по чл.288 ГПК, вр. § 74 от ПЗР на З..
Постъпила е касационна жалба от Военно формирование 32890 – [населено място], чрез процесуален представител ст.юрисконсулт Б., срещу решение от 15.08.2017г., постановено по в.гр.д.№1489/2015г. на Окръжен съд – Бургас, в частта, с която е потвърдено в осъдителната част за сумата 915лв.,08лв. /допусната очевидна фактическа грешка, която подлежи на поправяне по реда на чл.247 ГПК/ и в частта, с която след частична отмяна на решение от 17.06.2015г. по гр.д.№8150/2014г. на Районен съд – Бургас е уважен предявения от С. С. Д. иск справно основание чл.136а, ал.5 КТ, вр. чл.203, ал.2 З./отм./ и чл.194, ал.2 З. е уважен и за размера над 915,08лв. до 8927лв., като е присъдена още сумата 8011,92лв., ведно със законната лихва, както и иска с правно основание чл.86 ЗЗД за сумата 2139 лв., представляваща разликата между присъденото от БОС и присъденото от Б. обезщетение за забавено плащане върху главницата от 8927 лв. за периода от 1.04.2012г. до 19.11.2014г.
К. счита, че са налице основания по чл.280, ал.1, т.1 и 3 ГПК за допускане на касационно обжалване.
Ответникът по касационната жалба С. С. Д., чрез процесуален представител адв.П., оспорва наличието на основание за допускане на касационно обжалване. Претендира разноски.
Касационната жалба е подадена в срока по чл.283 ГПК, срещу обжалваемо решение, от легитимирана страна, която има интерес от обжалването и е процесуално допустима.
Върховният касационен съд, състав на ІІІ гр.отделение на ГК, след преценка на изложените основания за касационно обжалване по чл.280, ал.1 от ГПК намира следното:
С въззивното решение е потвърдено първоинстанционното решение в осъдителната част за сумата 915лв.,08лв. /допусната очевидна фактическа грешка, която подлежи на поправяне по реда на чл.247 ГПК/ и след частична отмяна на първоинстанционното решение е уважен предявения от С. С. Д. иск справно основание чл.136а, ал.5 КТ, вр. чл.203, ал.2 З./отм./ и чл.194, ал.2 З. и за размера над 915,08лв. до 8927лв., като е присъдена още сумата 8011,92лв. – представляваща разликата между присъденото от БОС и присъденото от Б. възнаграждение/ обезщетение по чл.136а, ал.5 КТ във връзка с чл.203, ал.2 З. (отм.) и чл.194, ал.2 З. за некомпенсирани с почивки дежурства, за превишението на месечната продължителност на служебното време в рамките на удълженото служебно време в периода от 1.10.2002г. до 31.03.2012г, като е присъдена още сумата 8011,92лв., ведно със законната лихва върху тази сума, считано от 19.11.2014г. до окончателното й изплащане, както и по иска с правно основание чл.86 ЗЗД е присъдена сумата 2139 лв., представляваща разликата между присъденото от БОС и присъденото от Б. обезщетение за забавено плащане върху главницата от 8927 лв. за периода от 1.04.2012г. до 19.11.2014г.
В. съд е приел твърденията на ищеца, че с даването на 24- часови дежурства по график и неспазването от работодателя на задължението да му осигури почивка след дежурство била превишена максималната продължителност на служебното време за месеца, за което с прекратяването на служебното правоотношение се дължи възнаграждение за извънреден труд, следва да се квалифицират като такива за превишение на нормалното служебно време, но в рамките на увеличената обща продължителност на служебното време за месеца – така чл.203, ал.2 З. /отм./ във връзка с чл.154, ал.2 П. /отм./, вр. чл. както и чл.194, ал.2 от действащия закон. По аргумент от чл.152, ал.4, т.5 П. (отм.) за положен труд над нормалната, но в границите на увеличената продължителност на служебното време, какъвто е и трудът, при дежурствата, непревишаващи 24 часа се дължи компенсация чрез осигуряване ползването на намалено работно време в рамките на общата продължителност на служебното време за месеца /така – Решение №128 по гр.д.№282/2009г., ІV г.о. ВКС/.
Изложени са съображенията на въззивния съд, че първоинстанционният съд е квалифицирал иска неправилно като е подвел фактическите твърдения на ищеца под нормата на чл.203, ал.3 З. /стар/ за вземанията от по-стария период и тази на чл.214, ал.1, т.3 вр. чл.194, ал.3 З. за вземанията за последната част от периода. Първата норма предвижда възнаграждение за същински извънреден труд- т.е. при превишаване на общата продължителност на служебното време на военнослужещия. Втората /за която чл.194, ал.5 З. изрично е посочено, че не се прилага при дежурства/, урежда хипотеза на превишаване на общата продължителност на служебното време, при която се дължи заплащане на допълнително възнаграждение за работа в специфични условия. Посочено е, че новият З. не предвижда изплащане на възнаграждения за извънреден труд. Прието е от съда, че неправилната квалификация следва да се коригира от въззивната инстанция и че няма основание за обезсилване на решението като постановено по непредявен иск, понеже съдът се е произнесъл в рамките на заявените в исковата молба фактически твърдения.
Посочено е, че по сега действащия З., заплащането на времето по чл.194, ал.2 от новия закон /към 31.03.2012г/- превишение на служебното време над нормалното, но в рамките на удълженото, се компенсира по реда на чл. 194, ал.5- нова, в сила от 2016г., според която служебното време над нормалната му продължителност се компенсира с намалено служебно време при условия и по ред, определени с акта на министъра на отбраната по ал. 8. Към момента на прекратяването на служебното правоотношение на ищеца обаче, е действала редакцията на З. към 2012г. и такава норма няма.
В. съд е споделил практиката, изложена в Решение №128 от 26.05.2010 г. на ВКС по гр. д. № 282/2009 г., IV г. о., ГК, че в З. /отм./, а и действащия към прекратяване на служебното правоотношение на ищеца З. има непълнота, която следва да бъде преодоляна по реда на чл.46 ал.2 от ЗНА и се приложи разпоредбата на чл.136а КТ. ал.5 КТ, съгласно която това превишение се заплаща „като извънреден труд”.
Във въззивното решение са изложение съображения, че при анализа на разпоредбите на отменения и действащия закони, както и от вътрешно – ведомствените нормативни и административни актове, на които се позовават станите следва да се направи извод, че превишението на служебното време над установеното, но в рамките на максимално допустимото до влизане в сила на новия З. на 12.05.2009г. е следвало да се компенсира с почивка, а при липса на възможност за такава компенсация – да се изплати обезщетение към датата на прекратяване на правоотношението, в размерите на възнаграждение за извънреден труд. Този извод е посочено, че е съобразен с преобладаващата съдебна практика, постановена по реда на чл.290 ГПК /вж. решение № 439 от 1.07.2010 г. на ВКС по гр. д. № 1733/2009 г., III г.о., ГК; решение № 127 от 18.05.2011 г. на ВКС по гр. д. № 1123/2010 г., III г.о., ГК и др./. В случая не се касае до същински извънреден труд по смисъла на специалния закон, а до приравнен на него труд, чието възмездяване се дължи „като извънреден труд“ в случай на прекратяване на правоотношението преди компенсирането му с почивка – чл.136а, ал. 5 КТ.
Във връзка с възражението на въззивника- ответник, основаващо се на разпоредбата на чл.111, б.”А” ЗЗД за изтекла погасителна давност за всички кумулативно съединени искови претенции, предвид факта, че ищеца претендира дължими и неизплатени парични вземания, които са ежемесечни, ликвидни и изискуеми, се поставя въпроса от кога става изискуемо вземането по чл.136а, ал.5 КТ.
Посочено е, че действително, по този правен въпрос има различна съдебна практика по чл.290 ГПК, като въззивният състав е споделил становището, че началният момент, от който вземането става изискуемо и започва да тече погасителната давност е моментът на прекратяване на служебното правоотношение.
Изложени са съображенията на съда, че погасителната давност за едно вземане не може да започне да тече преди то да е възникнало. В периода, в който между страните съществува служебното правоотношение/т.е. 12.05.2009г./, служителят би могъл да бъде компенсиран с почивка /чл.136а, ал.4 КТ/, което не може да стане след прекратяването на служебното правоотношение. Затова е прието, че правото на компенсиране на ищеца с почивка, възникнало на основание чл.136а, ал.4 ГПК в месеца, следващ месеца, за който е положено удълженото работно време се трансформира във вземане на военнослужещия като за извънреден труд и последното възниква и стана изискуемо от момента на прекратяване на служебното правоотношение, тъй като от този момент нататък компенсация с почивка не е обективно възможно да бъде извършена. Това вземане се погасява с тригодишна давност, която започва да тече от датата на прекратяването на служебното правоотношение.
Посочено е от съда, че нито З. /отм./, нито П. /отм./ предвиждат възможност, ако дължимата компенсация чрез почивка/намалено работно време/ не е била разрешена/ определена за реално ползване в следващия месец, това да може да стане само по искане от военнослужещия. В тази връзка съдът е споделил и доводите на ищеца, че предвид специфичните задължения, които са вменени за изпълнение на военнослужещия, нормата на чл.136а ал.4 от КТ е неприложима. Посочено е, че този извод следва например от разпоредбата на чл.151, ал.3 П. /отм./. Правен принцип е, че едно право не може да бъде погасено по давност, ако не е могло да бъде упражнено /защитено/ по съдебен ред. Трайната съдебна практика по чл.290 ГПК безпротиворечиво разяснява, че правото на парична компенсация за извънреден труд не може да бъде упражнено по общия исков ред преди прекратяването на служебното правоотношение.
Затова въззивният съд е приел, че не може да бъде споделен доводът, че правото на компенсация с почивка на военнослужещия също подлежи на погасяване по давност и става изискуемо и се погасява с тригодишна давност, считано от месеца, следващ месеца, за който е положено удълженото служебно време. След като липсва законоустановен преклузивен срок за неговото погасяване, това, че работодателят не е изпълнил задължението си по чл.136а, т.4 КТ да компенсира с почивка военнослужещия до прекратяването на трудовото правоотношение, не дава основание да се приеме, че същото е погасено/прекратено чрез неупражняването на предвиденото в чл.136а, ал.4, посл.изречение от КТ право на служителя сам да определи времето, през което ще се извърши компенсацията.
Установено е, че по време на работата си ищецът е работил при превишаване на нормалната продължителност на работното време, но в рамките на увеличено служебно време по чл.203, ал.2 З. -отм./ чл.194, ал.2 З. /нов/ и не е бил компенсиран с почивки, които не са били компенсирани по друг начин за положен за целия процесен период 3050 часа труд над нормалната продължителност на служебното време, но в рамките на общата продължителност на служебното време, от които 1812 часа през работни дни, за които възнаграждението / респективно обезщетението като за извънреден труд се равнява на 8927 лв., до който размер е уважен иска.
К., счита, че е налице основание за допускане на касационно обжалване по чл.280, ал.1, т.1 ГПК, по въпроса: „за преклузивния срок за погасяване на вземанията на военослужащите“, поради разрешаването му в противоречие с практиката на ВКС.
Пред Върховния касационен съд, ОСГТК по реда на чл. 128, ал. 1 ЗСВ е образувано производство по тълк.д. № 2/2018 г., предмет на което е правният въпрос: „В кой момент възниква вземането за заплащане на обезщетение на военнослужещ, положил труд повече от нормативно определения при даване на 24-часови дежурства, некомпенсиран с почивка, от кой момент изпада в забава работодателят по отношение на това вземане и съответно от кой момент започва да тече погасителната давност за същото, включително и в случаите на прекратено служебното правоотношение.“.
Поставеният въпрос е от значение за допускането на обжалваното въззивно решение до касационно обжалване, поради което същото следва да бъде спряно на основание чл. 292 ГПК до приключване на производството по тълкувателното дело.
По изложените съображения Върховният касационен съд, състав на IІІ гр. отделение:
О П Р Е Д Е Л И:
СПИРА производството по гр.д. № 4916/2017 г. на Върховния касационен съд, III г.о. до приключване на производството по тълк.д. № 6/2017 г. на ОСГК на ВКС.
Определението не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: