7
О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 563
гр. София, 10.10.2019 год.
ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД на Република България, Търговска колегия, Второ отделение, в закрито заседание на осми октомври през две хиляди и деветнадесета година, в състав
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЕМИЛИЯ ВАСИЛЕВА
ЧЛЕНОВЕ: К. Н.
А. Б.
като изслуша докладваното К. Н. т. д. N 72 по описа за 2019 г. и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по чл.288 ГПК.
Образувано е по касационна жалба на Столична община срещу решение № 2281 от 03.09.2018г. по в.т.д. № 1417/2018г. на Апелативен съд – С., с което е потвърдено решение № 2473 от 29.12.2017г. по т.д. № 5683/2014г. на Софийски градски съд за отхвърляне на предявения от настоящия касатор против Министерство на регионалното развитие и благоустройството иск за заплащане на сумата от 42 000 лева по договор от 23.11.2011г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, равняваща се на стойността на наложена финансова корекция съгласно писмо изх.№ 99-00-6-1022/3/28.05.2014г.
Касаторът твърди, че съдът е нарушил чл.6, ал.2 ГПК, тъй като е разгледал ненаведени от ответника възражения срещу иска. Същевременно се поддържа, че въззивният съд не е извършил проверка по правилността на първостепенното решение в частност погасено ли е вземането на ищеца в резултат на извършено прихващане по реда на чл.13, ал.6, т.1 от Методологията. Също така в нарушение на чл.272 ГПК съдът прави изводите си без да обсъди събраните по делото доказателства и по-специално документацията за обществена поръчка с предмет „Консултантска услуга по чл.166, ал.1, т.1 ЗУТ за упражняване на строителен надзор по време строителството и изпълнение задълженията на координатор по безопасност и здраве, съгласно чл.11 от Наредба №2 от 22.03.2004г. за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при извършване на строителни и монтажни работи на обектите на Столична община”. Счита, че е допуснато нарушение на материалния закон – ЗОП (отм.), в приложимата към конкретната обществена поръчка редакция, след измененията, обн. в ДВ бр.82/26.10.2012г., според които въпросът, дали предметът на обществената поръчка да бъде разделен на обособени позиции или не, е предоставен изцяло на преценката на възложителя. Излагат се съображения, че не следва да се налага финансова корекция, тъй като не е налице сочената от ответника нередовност № 7 от Насоките СОСОF 07/0037/03, респ. по т.7 от Приложение №2 към чл.6, ал.1 на МОФК (приета с ПМС №134/2010г.). Касаторът не споделя и изводите за наличие на нередовност по т.6 от Насоките СОСОF 07/0037/03, респ. по т.6 от Приложение №2 към чл.6, ал.1 на МОФК (приета с ПМС №134/2010г.).
Ответникът по касацията и по делото, Министерство на регионалното развитие и благоустройството, в писмен отговор оспорва наличието на основания за допускане на касационно обжалване и основателността на касационната жалба. Претендира направените в касационното производство разноски.
Върховният касационен съд, Търговска колегия, Второ отделение, като взе предвид данните по делото и доводите на страните, приема следното:
Касационната жалба, с оглед изискванията за редовност, е процесуално допустима – подадена е от надлежна страна в преклузивния срок по чл.283 ГПК срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт.
Апелативният състав е приел за установено, че между страните е сключен на 23.11.2011г. договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма „Регионално развитие“ (2007 – 2013) схема за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ BG 161PO0001/3. 1-03/2010 – адаптация на Ц. минерална баня за музей на С. с активно присъствие на минерална вода, устойчиво развитие на туризма, подобряване на туристическите атракции и свързаната с тях инфраструктура – максимална обща сума – 5 947 115, 87 лева за срок 24 месеца.
С писмо 99-00-1022/20.03.2014г. и писмо 99-00-6-1022 /3/ 28.05.2014г. М. (предходно наименование на Министерство на регионалното развитие и благоустройството) е уведомил бенефициента, че е извършил проверка по сигнал и е констатирал, че Процедурата за възлагане на обществена поръчка, обект на сигнала ,е открита с решение № РД-09-03-2/07.01.2013 г. на кмета на Столична община по реда на ЗОС с предназначение «Консултантска услуга по чл.166, ал.1, т.1 от ЗУТ – за упражняване строителен надзор по време на строителството и изпълнение на задълженията координатор по безопасност и здраве съгласно чл.11 от Наредба № 2 от 22.3.2004г. за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при извършване на СМР на обектите на Столична община. Обявеният критерий за оценка на офертите бил икономически най – изгодна оферта. Посочено е нарушение на чл.70 ЗОП, изразяващо се в неправилно сравняване на ценовите предложения. Комисията е оценявала по срокове предложенията, а други от тях – по ценово предложение. Нямало оценка на икономически най – изгодна оферта съгласно чл.70, ал.1 от ЗОП – тъй като се сравнявали отклонения от най-ниското средноаритметично предложение, а не средната стойност на ценови предложения на останалите участници. С оглед констатираната нередност е наложена корекция 25 % от стойността на разходите за строителен надзор 140 000 лв, 168 000 лв с ДДС или 42 000 лв. Така изложените обстоятелства са установени от документите за поръчката и конкретно протокол № СО РД -09-02-39 /1/18.04.2013 г. на комисия по проведена процедура на възлагане на обществена поръчка с предмет: Консултантска услуга по чл.166, ал.1, т.1 от ЗУТ за упражняване на строителен надзор по време на строителството и изпълнение на задълженията на координатор по безопасност и здраве съгласно чл. 11 от Наредба № 2 от 22.03.2004 г. за минималните изисквания за здравословни безопасни условия на труд при завършване на СМР на обекти на Столична община.
С оглед сключения договор и обществената поръчка съдът е приел, че към проведената обществена поръчка са приложими в сила правилата на Методологията, която е в сила от 13.07.2010г. Съгласно чл. 6 от тази методология, случаите на финансови корекции са описани в приложение 1 към чл. 6 и се счита, че е неправомерно изплащането на разходи – предоставянето на безвъзмездна финансова помощ, тогава когато има дискриминационни критерии за подбор и/или показатели за комплексна оценка, посочени в обявлението или в публичната покана за подбор на изпълнител при осъществяване на проекти, за които има сключен договор за безвъзмездна финансова помощ със средства от бюджета на Европейския съюз. В този случай корекцията е 25 %. Въззивният състав е посочил, че Методологията е създадена в изпълнение на изискванията на Правото на Европейския съюз Държавата членка да съблюдава разходването на средства от бюджета на Европейския съюз като спазва всички изисквания на Правото на Европейския съюз и отстрани всяка нередност като отнеме целият или част от размера на помощта, като също така се съблюдава и принципа на равно третиране и недискриминация, с цел развитие на конкурентноспособността на икономическите оператори. Тези задължения на Държавата членка са наложили и създаването на правила, при които ще се изпълняват тези изисквания. При предоставени средства от бюджета на Европейския съюз, както е и в случая – предоставени средства от Европейския фонд за регионално развитие, Държавата членка е длъжна да отстрани всяка нередност, когато констатира такава. Прието е, че към момента на сключване на договора между Столична община като договарящ орган и Министерство на регионалното развитие 2011 г. са действащи регламент 2988/95 г. на Съвета от 18.12.1995 г. ЕО, Евроатом, регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета от 11 юли 2006 година за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд и Кохезионния фонд. С тези два регламента изрично са предвидени общите правила, които регулират Европейския фонд за регионално развитие (ЕФРР), Европейския социален фонд (ЕСФ) (наричани „Структурни фондове“) и Кохезионния фонд, без да се засягат специфичните разпоредби, предвидени в регламент (ЕО) № 1080/2006, (ЕО) и 1083/2006 г. на Съвета. Тези регламенти са приложими към процесния договор, сключен на 15.05.2013г. При дефиниране на нередностите апелативният състав се позовава на практиката на Съда на европейския съюз, според която вредата може да бъде, както реална, така и потенциална, в който смисъл са решение С-59/14, С-584/15 на С.. Нередностите може да се изразяват и не в пряка икономическа вреда, а в засягане на доброто управление на средствата от бюджетите на Европейския съюз и неизпълнение на специфичните цели с оглед задължението за лоялно сътрудничество, предвидено в чл.4, пар.3 от ДФЕС на всяка държава членка. Нередност е всяко управление, допуснато дори и от договарящия орган в нарушение на което и да е от принципите и правилата при изпълнение на задълженията за предоставяне на средства от бюджета на Европейския съюз.
Апелативният съд е изходил от съображенията, че предоставянето на помощта има за цел не само развитие на определена дейност, а и предоставяне на възможност на множество икономически оператори да се включат в програмата като това даде възможност на получателя на помощта в качеството му на възложител да избере максимално добри условия за изпълнение на проекта, за който са предоставени средствата. Целта е да се даде възможност за добро управление на средствата, а не само за изпълнение на проекта. А добро управление на средствата означава не само да се избере най-изгодната икономически оферта, а да се даде възможност на максимален брой участници, да докажат своите възможности за изпълнение на поръчката. Следователно, целта на обществените поръчки е да се засили конкурентноспособността, като предоставянето на помощта и изпълнението на проекта се подчиняват и на защитата на правилата на конкуренцията. Това е част от задълженията на бенефициента, произтичащи от посочените по-горе норми, като за изпълнение на задължението държавата членка следи чрез договарящия орган при отпускане на помощта. При отпускане на тези помощи и при констатирани нередност, държавите членки са длъжни да ги отстранят. Към всички процедури за обществени поръчки, на основание основните свободи, предвидени в чл. 3, пар. 2 от ДФЕС, се прилагат изискванията на общите принципи на Договора за функциониране на Европейския съюз за равнопоставеност, недискриминация, взаимно признаване, пропорционалност и прозрачност. От тези общи принципи произтича и правилото за недискриминация на всички обществени оператори, които ще сключат договор за изпълнение на услуги и биха могли да получат средства от посочените по-горе фондове. В случая с липсата на стойности в договорите по отделно, използване на метода на средните величини се е постигнала дискриминация, неравно третиране на стопанските субекти, не им е позволено да получат информация, която да им помогне за избор за участие в поръчката, а това е ограничило участниците в поръчката, което е нарушение, както на посочените регламенти, така и на чл. 70, ал. 1 от ЗОП. Използваният метод на икономически най-изгодна оферта с определяне цена с тежест 75 и срок за изпълнение с тежест 25 води до даване превес на цената, което не се включва в понятието икономически най-изгодна оферта. Не следва само цената да е критерий, а при даване на 75 точки на цената, се получава превес на този показател. В. е използвал комплексна методика, базирана на средноаритметични стойности и сравнявани стойности на ценови предложения на участниците, представляващ средноаритметично от процентите предложени в отделни ценови диапазони. Налице е нередност, изразяваща се в неправомерни критерии за възлагане, за което се предвиждаща корекция от 25 %.
Апелативният състав е счел, че всяка констатирана нередност следва да се отстрани преди провеждане на поръчката или по време или след това като се отнеме част от предоставените помощи. С тази цел е създадена Методологията, в която е посочено как се отстраняват нередностите и определят финансови корекции във връзка с констатираните нарушения. Съгласно чл. 10, ал. 3 от Методологията с оглед констатираните нарушения е определена корекция съобразно най-тежкото нарушение. Въззивният състав е посочил, че всички нарушения, обсъдени от първостепенния съд, са били предмет на обсъждане и установяване и от управляващия орган. В писмото за корекции и в отговора е посочено, че са обединени в една поръчка 6 категории обекти. Обекти на Дирекция „Жилищно и обществено строителство, топлоенергетика и енергийна ефективност А1”, обекти на Дирекция „Инженерна инфраструктура”, на „Зелена система”, Обекти „Общински земи, гори, водни обекти и околна среда, Управление на отпадъци и Транспортна инфраструктура”. Оценката се извършва като средноаритметично от процентите на участниците за съответния обект от подкатегория – 2 максимален брой точки. Въззивната инстанция изрично е посочила, че въпросът не е във връзка с обобщаване в една поръчка на всички позиции, а тяхната оценка и механизъм на оценка, който нарушава изискването за недискриминационен подход, както и избор на икономически най – изгодна оферта. Всички осреднени стойности нарушават изискванията на ЗОП за критерии за подбор – т. 7 от Приложение 1 към Методологията в редакцията ДВ бр. 65/2013 г.
Решаващият съд е заключил, че са използвани средноаритметични стойности, които са неправомерен критерий за определяне на лице, комуто да се възложи поръчката – нередност, предвидена в т. 6 от Методологията. Възприел е допуснатото нарушение за липса на обосновка за избор като нарушение на нормите по отношение на обществените поръчки – чл.70 от ЗОП. Наличието на това нарушение е прието за нередност, тъй като нарушава изискването за прозрачност и насърчаване на конкуренцията, произтичащи от принципите, посочени по – горе. За да потвърди първостепенното решение, апелативният съд е достигнал до извода, че финансовите корекции са съобразени с цитираната Методология към момента на налагането им, поради което липсва нарушение.
В изложението по чл.284, ал.3, т.1 ГПК касаторът поддържа, че са налице основанията по чл.280, ал.1, т.1 и ал.2, предл. последно ГПК, като сочи следните процесуалноправни и материалноправни въпроси: 1/ Следва ли въззивния съд да разгледа, анализира и обсъди всички доказателства и възражения на страните, включително изложените във въззивната жалба доводи в тяхната съвкупност?; 2/ Може ли съдът в мотивите си да разгледа извършени от ищеца „нарушения”, които не са били предмет на разглеждане от управляващия орган в писмото, с което са наложени финансови корекции на Столична община и не са въведени от него като възражения срещу иска с отговора на исковата молба?; 3/ Когато потвърждава първоинстанционното решение, следва ли въззивния съд задължително да мотивира своето решение самостоятелно или като препрати към мотивите на първоинстанционния съд?; 4/ Допустимо ли е да се приеме, че вземането на бенефициента по договор за безвъзмездна финансова помощ (ищец по предявен иск за заплащане на това вземане) е погасено чрез прихващане по реда на чл.13, ал.6, т.1 от Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от общата програма „Солидарност и управление на миграционните потоци” (отм.) (Методологията), когато насрещното вземане на договарящия орган (ответник по иска за заплащане на безвъзмездната финансова помощ) е спорно, т.е. същото не е ликвидно и при положение, че липсва възражение за съдебно прихващане или насрещен иск?
Касаторът твърди, че въззивният съд се е произнесъл в противоречие: по първия въпрос – с решение № 79/24.06.2009г. по т.д. № 645/2008г. на ІІт.о. на ВКС, решение № 642/15.09.1994г. по гр.д. № 1573/1993г. на V г.о. на ВКС, решение № 323/18.05.2010г. по гр.д. № 1338/2009г. на ІV г.о. на ВКС, решение № 87/02.07.2013г. по гр.д. № 829/2012г. на І г.о. на ВКС, решение № 173/03.01.2016г. по т.д. № 1689/2015г. на ІІ т.о. на ВКС.; по втория въпрос – с решение № 95/16.03.2011г. по гр.д. № 331/2010г. на ІV г.о. на ВКС, решение № 426/20.01.2014г. по гр.д. № 3209/2013г. на ІV г.о. на ВКС; по третия въпрос – с решение № 990/24.03.2010г. по гр.д. № 47/2009г. на І г.о. на ВКС, решение № 268/21.11.2011г. по гр.д. № 191/2011г. на ІІ г.о. на ВКС и по четвъртия въпрос – с решение № 35/25.07.2017г. по т.д. № 3164/2015г. на І т.о. на ВКС. Излага съображения и за очевидна неправилност на обжалваното решение по смисъла на чл.280, ал.2, предл.3 ГПК.
Първи и трети въпрос не предпоставят допускането на решението до касация, тъй като противно на твърдението на касатора, съдът е обсъдил доводите на страните и доказателствата по делото в тяхната съвкупност и е мотивирал решението си. Въззивният съд е разгледал възражението за несъвпадане на предмета на нарушението, на което се е позовала първата инстанция, с този, заради който е наложена финансовата корекция от Управляващия орган, като е изложил мотиви за неоснователност на възражението. Въззивната инстанция, за разлика от първостепенния съд, не е мотивирала изхода на спора с необходимостта обществената поръчка да се раздели на отделни позиции, като в обжалваното решение изрично е посочено, че това не е от значение за изхода на делото. Решаващият състав на апелативния съд е изложил свои мотиви относно всички констатирани нарушения при извършването на обществената поръчка, въз основа на което е приел, че в полза на министерството е възникнало право на финансова корекция, упражнено чрез непредоставяне на част от безвъзмезната помощ. Въззивното решение не се основава на извършено от Управляващия орган прихващане, поради което е безпредметно обсъждането в него на приетото от първата инстанция частично погасяване на правото на помощ, поради извършване на прихващане с вземане за финансова корекция. На последно място, невярно е и твърдението, че апелативният съд не е обсъдил оплакванията в жалбата относно определения размер на финансовата корекция, тъй като в тази насока са налице изрични мотиви, според които размерът на корекцията се определя от Методологията съобразно приетите от съда нарушения.
Вторият въпрос не може да обуслови допускането на касационния контрол, тъй като въпросът е предпоставен от възприемане на съдържащото се в него изгодно за касатора твърдение, че разгледаните от въззивния съд нарушения не са били предмет на разглеждане от управляващия орган в писмото, с което са наложени финансови корекции, противно на приетото от решаващия състав, поради което въпросът не е обуславящ за изхода на спора.
Четвърти въпрос също не покрива общия критерий по чл.280, ал.1 ГПК, тъй като въззивният съд не се е позовал на извършено от МРРБ прихващане, а на констатирана от управляващия орган нередовност на обществената поръчка след нейното провеждане, при което нарушение не се дължи плащане на част от безвъзмезната финансова помощ – т.нар. финансова корекция.
Настоящият състав намира, че касационното обжалване не следва да бъде допуснато и на основание чл. 280, ал. 2, предл. последно ГПК. Очевидно неправилно би било съдебното решение, страдащо от особено тежък порок, който може да бъде констатиран, без да се извършва присъщата на същинския касационен контрол проверка за правилност на акта (обоснованост и съответствие с материалния и процесуалния закон). Такъв порок би бил налице, когато въззивният съд е приложил отменен закон, когато е приложил закон в противоречие с неговия смисъл, когато е нарушил основни съдопроизводствени правила или е формирал изводите си в явно противоречие с правилата на формалната логика. Всяка друга неправилност, произтичаща от неточно тълкуване и прилагане на материален и процесуален закон, или от нарушаване на правилата на формалната логика при разрешаване на правния спор, представлява основание за касационно обжалване и може да бъде преценявана от Върховния касационен съд само при вече допуснат касационен контрол в някоя от хипотезите на чл. 280, ал. 1 ГПК. Въззивното решение не е постановено, нито в явно нарушение на закона, нито е явно необосновано с оглед правилата на формалната логика.
По изложените съображения настоящият състав намира, че не са налице основания за допускане на касационно обжалване на въззивното решение.
На основание чл.78, ал.3 ГПК на ответника следва да бъде присъдено адвокатско възнаграждение за настоящата инстанция в размер на 2148 лева с ДДС.
Така мотивиран, Върховният касационен съд, Търговска колегия, състав на Второ отделение
О П Р Е Д Е Л И
НЕ ДОПУСКА касационно обжалване на решение № 2207/17.08.2018г. по в.т.д. № 1801/2018г. на Софийски апелативен съд в обжалваната част.
ОСЪЖДА Столична община да заплати на Министерство на регионалното развитие и благоустройство сумата от 2148 лева с ДДС, на основание чл.78, ал.3 ГПК.
ОПРЕДЕЛЕНИЕТО не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.