О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№105
София, 08.06.2017 год.
В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А
Върховният касационен съд на Република България, Второ гражданско отделение, в закрито съдебно заседание на шести юни през двехиляди и седемнадесета година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: КРАСИМИР ВЛАХОВ
ЧЛЕНОВЕ: КАМЕЛИЯ МАРИНОВА
ВЕСЕЛКА МАРЕВА
като изслуша докладваното от съдия Маринова ч.гр.д. № 966 по описа за 2017 г. и за да се произнесе взе предвид следното:
Производството е по чл.274, ал.3, т.2 ГПК.
Образувано е по частна касационна жалба вх. № 177 от 11.01.2017 г. на Д. А. Х. чрез пълномощника й адвокат К. Б. против определение № 1022 от 8.12.2016 г. по ч.гр.д. № 592 по описа за 2016 г. на Окръжен съд-Перник, с което е отменено определение от 19.07.2016 г. по гр.д. № 3709/2014 г. на Районен съд-Перник, с което по реда на чл.352 ГПК Д. А. Х. получава в дял ДЯЛ I-ви по решение № 468/18.04.2016 г. и С. А. Т. получава в дял ДЯЛ II-ри по решение № 468/18.04.2016 г.
С. А. Т. е подала чрез пълномощника си адвокат Бл. Б. писмен отговор по реда и в срока на чл.276, ал.1 ГПК, в който оспорва наличието на основание за допускане на касационно обжалване, евентуално основателността на частната касационна жалба.
За да постанови атакуваното определение, Окръжен съд-Перник е констатирал, че с разпореждане от 30.05.2016 г. е насрочено съдебно заседание за 28.06.2016 г. за теглене на жребий, като адресираната до С. Т. призовка е върната в цялост с отбелязване, че адресът е посетен на 02.06.2016 г и 14.06.2016 г., при което „портата е заключена, на известие – не се явява“. В съдебното заседание на 28.06.2016 г., поради нередовно призоваване на ответницата съдът не е дал ход на делото, като го е отложил и насрочил за 19.07.2016 г. От приложената в цялост призовка /л.203/ адресирана до последната на същия адрес се установява, че в разписката призовкарят е отбелязал, че адресът е посетен на три дати през месец юли 2016 г. – 5-ти, 13-ти и 17-ти /неделя/, но „лицето не е намерено“. В съдебното заседание на 19.07.2016 г. съдът е приел, че съделителката С. Т. е редовно призована при условията на чл.41, ал.2 ГПК, поради което е дал ход на делото и е извършил тегленото на жребий.
При горните констатации окръжният съд е направил извод, че давайки ход на делото в съдебно заседание на 19.07.2016 г. районният съд е допуснал съществено процесуално нарушение, тъй като е лишил ответницата С. Т. от възможност да участва в производството по делото. Изложил е мотиви, че не е спазено изискването лицето да е било уведомено за приложението на чл.41, ал.2 ГПК с първото съобщение по делото. Видно от първото съобщение до С. Т. /л.36/, получено лично от нея, с което съобщение са й изпратени преписи от исковата молба и приложенията й, такива указания не са давани от съда, а същевременно не е отбелязано, че на ответницата е връчено разпореждането на съда от 07.07.2014 г., съдържащо разяснение на последиците по чл.41, ал.2 вр. ал.1 ГПК. Счел е, че т. нар. фингирано призоваване е допустимо тогава, когато по делото са събрани данни за промяна на адреса на страната и че това е продължило повече от един месец, а в случая няма никакви данни С. Т. да е променила адреса, на който редовно й е бил връчен препис от исковата молба, както и да е отсъствала временно от адреса и отсъствието й да е продължило повече от един месец /призовкарят, който е бил натоварен с връчване на призовката за съдебното заседание на 19.07.2016 г. е удостоверил, че не е намерил лицето на този адрес, а не че същият е променен, т.е. че има данни адресатът да го е напуснал за повече от един месец/.
Д. Х. поставя въпросите:
1) Само промяната на адреса и непосочването на нов адрес за призоваване ли е основание за приложението на чл.41, ал.2 ГПК и
2) Колко пъти и кога страната следва да е уведомена за последиците от приложението на чл.41, ал.2 ГПК и нужно ли е това да става при всяко ново призоваване на страната.
Отговор на първия въпрос е даден в практиката на ВКС с приложеното от жалбоподателката решение № 298 от 10.07.2012 г. по гр.д. № 505/2011 г., IV г.о. Тълкуването е, че както при действието на ГПК от 1952 г., така и при ГПК от 2007 г., фикцията за връчване се прилага, без да е необходимо издирването на постоянния и настоящия адрес на физическото лице или адреса на управление на юридическото лице, т.е. книжата се прилагат и се смятат за връчени, когато страната отсъства повече от месец от адреса, който е съобщила по делото или на който е била призована, независимо дали това е адресът по адресната и регистрация или съответния регистър. Връчване на друг адрес може да бъде извършено само ако страната, която отсъства, го е съобщила на съда в изпълнение на задължението си по чл. 51, ал. 1 ГПК (отм.), съответно чл. 41, ал.1 ГПК. Установената от закона фикция обаче се прилага, когато страната е била уведомена от съда за задължението си да посочи новия си адрес, на който да бъдат връчвани съдебните книжа. Преценката на съда за приложението на чл. 41, ал.2 ГПК (чл. 51, ал.2 ГПК отм.) се формира въз основа на удостоверяване от връчителя, че страната отсъства повече от месец от адреса (или е променила адреса по терминологията на ГПК отм.), който при сведение, че лицето е напуснало адреса е длъжен са отрази качеството на далите сведения лица или въз основа на какви наблюдения е направил тази констатация. При удостоверяване от връчителя, че не е връчил съобщението, тъй като не намира адресата, без да има сведения, че е напуснал адреса или за продължителното му отсъствие, фикцията на чл. 41, ал.2 ГПК е приложима само при данни, че връчителят е посещавал адреса в рамките на повече от месец поне три пъти по различно време, вкл. в обичайното време за пребиваване на адреса.
Изводът на окръжния съд, че няма данни за промяна на адреса или за временно отсъствие, тъй като призовкарят е удостоверил само, че не е намерил лицето на този адрес, а не че същият е променен, т.е. че адресатът да го е напуснал за повече от един месец, противоречи на практиката на ВКС, поради което е налице основанието за допускане на касационно обжалване по чл.280, ал.1, т.1 по първия въпрос.
Налице е основанието по чл.280, ал.1, т.3 ГПК за допускане на касационно обжалване по втория въпрос, уточнен от съда до въпроса: Кога страната следва да бъде уведомена за последиците от неизпълнението на задължението по чл.41, ал.1 ГПК, доколкото отговорът на въпроса изисква тълкуване на изискването на чл.41, ал.2, изр.второ ГПК уведомяването да стане с първото съобщение.
По основанието за допускане на касационно обжалване:
По първия въпрос настоящият съдебен състав възприема тълкуването в практиката на ВКС по решение № 298 от 10.07.2012 г. по гр.д. № 505/2011 г., IV г.о.
По втория поставен въпрос следва да се приеме, че „първото съобщение“ по смисъла на чл.41, ал.2 ГПК, изр.второ ГПК е първото редовно връчено съобщение, в което е вписано изискването на чл.41, ал.1 ГПК и последиците по чл.41, ал.2 ГПК. Допустимо е страната да бъде уведомена за последиците по чл.41, ал.2 ГПК както със съобщението, с което се изпраща препис от исковата молба, така и в по-късен момент, но във всички случаи уведомяването следва да е станало преди съдът да пристъпи към приложението на чл.41, ал.2 ГПК.
По основателността на частната касационна жалба:
Атакуваното определение е неправилно и следва да бъде отменено. Установено е, че в периода 2.06. – 17.07.2016 г. С. Т. е търсена на адреса, на който лично е получавала адресираните до нея съобщения, пет пъти, като единия ден е неделя и не е намерена. Следователно удостоверено е продължителното й отсъствие от адреса. Неправилен е извода на окръжния съд, че чл.41, ал.2 ГПК е приложим само при промяна на адреса. П. по чл.41, ал.2 ГПК е приложима не само при напускане на адреса и установяване на друг адрес, но и при временно отсъствие от адреса, което продължава повече от месец. Във втората хипотеза временното отсъствие се установява чрез извършени в рамките на един месец на поне три посещения по различно време, вкл. в обичайното време за пребиваване на адреса /в случая С. Т. е търсена общо пет пъти, вкл. и в неделен ден/.
Неправилен е и изводът на окръжния съд, че С. Т. не е била уведомена за последиците по чл.41, ал.2 ГПК чрез връчване на първото съобщение. При формиране на този извод съдът е разгледал само съобщението, с което й е изпратен препис от исковата молба, но не и препис от разпореждането на районния съд от 7.07.2014 г. Уведомяването на С. Т. за задължението по чл.41, ал.1 ГПК и за последиците от неизпълнението му по чл.41, ал.2 ГПК е извършено с връчването на призовката за първото съдебно заседание на 7.10.2014 г., получена на 29.08.2014 г. чрез процесуалния й представител адвокат З. П..
Призовката се оформя по одобрен образец по Наредба № 7 от 22.02.2008 г. за утвърждаване на образците на книжа, свързани с връчването по ГПК, издадена от министъра на правосъдието /ДВ бр.22/2008 г., доп. ДВ бр.53/2011 г./ и в отрязъка, оставащ у страната е възпроизведен текста на чл.41 ГПК.
С оглед изложените съображения Върховният касационен съд на Република България, Второ гражданско отделение
О П Р Е Д Е Л И:
ДОПУСКА касационно обжалване на определение № 1022 от 8.12.2016 г. по ч.гр.д. № 592 по описа за 2016 г. на Окръжен съд-Перник.
ОТМЕНЯ определение № 1022 от 8.12.2016 г. по ч.гр.д. № 592 по описа за 2016 г. на Окръжен съд-Перник и вместо него ПОСТАНОВЯВА:
ПОТВЪРЖДАВА действията по теглене на жребий по чл.352 ГПК, обективирани в протоколно определение от 19.07.2016 г., постановено по гр.д. № 3709/2014 г. на Районен съд-Перник, с което Д. А. Х. получава дял ДЯЛ I-ви по решение № 468/18.04.2016 г. и С. А. Т. получава дял ДЯЛ II-ри по решение № 468/18.04.2016 г.
Определението е окончателно.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: