9
ОПРЕДЕЛЕНИЕ
№ 109
[населено място], 25.02.2020 г.
ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД на Република БЪЛГАРИЯ, Търговска колегия, Второ отделение, в закрито съдебно заседание на единадесети февруари през две хиляди и двадесета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЕМИЛИЯ ВАСИЛЕВА
ЧЛЕНОВЕ: КОСТАДИНКА НЕДКОВА
АННА БАЕВА
като изслуша докладваното от съдия Емилия Василева т. дело № 1080 по описа за 2019 г.
Производството е по чл. 288 във връзка с чл. 280, ал. 1 и ал. 2 ГПК.
Образувано е по касационна жалба на ответника „Пролайф Технолоджи“ ЕООД, [населено място] чрез процесуален представител адв. М. З. срещу решение № 160 от 18.01.2019 г. по т. дело № 4966/2018 г. на Софийски апелативен съд, Търговско отделение, 6 състав, с което е потвърдено решение № 1598 от 26.07.2018 г. по т.дело № 1695/2017 г. на Софийски градски съд, Търговско отделение, VI – 16 състав. С потвърдения първоинстанционен съдебен акт ответникът „Пролайф Технолоджи“ ЕООД е осъден да заплати на Държавата, представлявана от министъра на енергетиката в качеството му на орган, осъществяващ контрола по изпълнението на сключените до 24.02.2015г. договори за предоставяне на концесии, следните суми: на основание чл. 79, ал. 1 ЗЗД във връзка с чл. 7, ал. 1 от Закона за концесиите /отм./ сумата 76 514,86 лв. с включен ДДС, представляваща дължимо концесионно възнаграждение по договор, сключен на 26.09.2007г. за периода от второто тримесечие на 2014г. до четвъртото тримесечие на 2016г. вкл., заедно със законната лихва върху тази сума от предявяване на исковата молба – 03.05.2017г. до окончателното й погасяване; на основание чл. 92, ал. 1 ЗЗД сумата 14 190,75 лв., представляваща мораторна неустойка в размер на законната лихва, изчислена върху неизплатената част от съответните тримесечни концесионни възнаграждения, считано от датата на падежа им до 21.04.2017г.; на основание чл. 78, ал. 1 ГПК сумата 4 378,22 лв. – разноски за производството.
Касаторът прави оплакване за неправилност на въззивното решение поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Релевира доводи относно необсъждане на събраните доказателства, възражения и доводи на ответника по исковата молба, а именно: за начина на определяне на концесионното възнаграждение – не е обсъдил въведените два критерия и самостоятелното изискване за справедливо разпределение на икономическата изгода и за равнозначната полза на двете страни от ползването на полезните изкопаеми и развитието на концесията /т. 1.1./; не е обсъдил приложимите разпоредби в законодателството и тяхната синхронизация след измененията на Закона за подземните богатства /т. 1.2./ – чл. 2, ал. 1 ЗПБ, § 1, т. 23 ПЗРЗПБ, чл. 7 и чл. 4 от Наредбата за принципите и методиките за определяне на концесионното възнаграждение за добив на подземни богатства по реда на ЗПБ, чл. 1, ал. 1, т. 1, ал. 2, ал. 3, т. 1, б. „б“ от Методиката за определяне на конкретния размер на концесионното възнаграждение, § 1, т. 23 ПЗРЗПБ; нищожността на клаузата на чл. 20, ал. 2 от договора поради противоречието й с императивни правни норми и заместването й по право с правилото на § 1, т. 23 ЗПБ и чл. 7 от посочената наредба /т. 1.3./. Не са обсъдени аргументите в т. 3 от писмената защита от 18.07.2018г. пред СГС и т. 3.4. от въззивната жалба /т. 2.1. – т. 2.3./. Не е обсъдено, че в нарушение на процесуалните правила /без искане на ищеца/ съдът е допуснал и впоследствие кредитирал и обосновал решението на заключението на съдебно-счетоводната експертиза /т. 3/. Необсновано и в противоречие с материалния закон и на процесуалните правила въззивният съд е приел, че концесионерът е изпълнявал без никакви възражения своето задължение по чл. 20 от договора така, както е било уговорено близо 6 години след 08.08.2008г. /т. 4/. Не е обсъден аргументът, че СГС неправилно е приел, че установените от СТЕ факти /за дела на полезните изкопаеми в общия обем на приходите/ са неотносими за предмета на спора /т. 5/. В т. 6 и т. 7 от касационната жалба са направени оплаквания за неправилност на първоинстанционното решение на СГС.
В писменото изложение към касационната жалба по чл. 284, ал. 3, т. 1 ГПК касаторът обосновава допускането на касационно обжалване с наличието на основанията по чл. 280, ал. 1, т. 1 и т. 3 и ал. 2 ГПК, като релевира доводи, че въззивният съд се е произнесъл по материалноправни и процесуалноправни въпроси в противоречие с практиката на ВКС и които са от значение за точното прилагане на закона, както и за развитието на правото:
1. Въпросът за процесуалното задължение на съда да разгледа и обсъди всички доказателства, възражения, доводи и въпроси, посочени в становищата на страните – противоречие с ППВС № 1/13.07.1953г. по гр. д. № 1/1953г. на ВС, основание по чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК /раздел I от изложението/.
2. Процесуалноправни въпроси, по които СГС и САС са се произнесли в противоречие със задължителната и постоянна практика на ВКС са: 1/ нарушенията на законовите принципи на състезателното начало /чл. 8 ГПК/, на служебното начало /чл. 7 ГПК/ и за равенството на страните /чл. 9 ГПК/ съгласно изискванията на ТР № 1/09.12.2013г. по тълк. дело № 1/2013г. на ОСГТК на ВКС – може ли съдът без искане на страната за конкретни доказателства, без нейни твърдения за относими по делото факти и обстоятелства, без явяването й в съдебно заседание и дори без искане делото да се гледа в нейно отсъствие, да назначава експертиза; 2/ доводите за това отново не са обсъдени в решенията на СГС и САС съгласно изискванията на ППВС № 1/13.07.1953г. на ВКС с изричното му изискване, че „необсъждането на прието доказателство или направен довод е процесуално нарушение“ – основание по чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК /раздел II от изложението/. Касаторът се позовава и на противоречие с решение № 4/05.02.2016г. по т. д. № 3480/2014г. на ВКС, ТК, II т. о., решение № 429/21.06.2010г. по гр. д. № 1151/2009г. на ВКС, ГК, решение № 178/06.11.2017г. по гр. д. № 600/2017г. на ВКС, ТК, I т. о.
3. Процесуалноправен въпрос, по който САС се е произнесъл в противоречие със задължителната и постоянна практика е процесуалното задължение на въззивния съд да разгледа и обсъди всички възражения и въпроси, посочени в становищата на страните за дела /стойността/ на полезните изкопаеми в общия обем на приходите и начинът на формиране на концесионното възнаграждение – основание по чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК /раздел III от изложението/. Касаторът се позовава на противоречие с ППВС № 1/13.07.1953г. по гр. д. № 1/1953г. на ВС и решение № 57/02.03.2011г. по гр. д. № 1416/2010г. на ВКС, ГК, III г. о.
Ответникът Държавата, представлявана от министъра на енергетиката /ищец в първоинстанционното производство/, чрез процесуален представител П. Й. оспорва касационната жалба и поддържа становище за липса на предпоставките по чл. 280, ал. 1, т. 1 и т. 3 и ал. 2 ГПК. В писмен отговор на касационната жалба релевира подробни доводи за правилност на обжалваното въззивно решение.
Върховният касационен съд, Търговска колегия, състав на Второ отделение, след като обсъди изложените основания за допускане на касационно обжалване на въззивното решение и доводи на страните и след проверка на данните по делото, приема следното:
Касационната жалба е подадена от легитимирана страна в предвидения в чл. 283 ГПК преклузивен едномесечен срок и е насочена срещу подлежащ на обжалване въззивен съдебен акт.
Въззивният съд е установил, че на основание чл. 66 от Закона за природните богатства на 26.09.2007г. е сключен договор за предоставяне на концесия за добив на подземни богатства – глини и пясъци, с който Общинският съвет на [населено място], Софийска област като концедент е предоставил на „Пролайф технолоджи“ ЕООД като концесионер концесия за добив на глини и пясъци от находище „Четалеч“, разположено в землището на селото, за срок от 20 години срещу заплащане на годишно концесионно възнаграждение, изчислено като процент от нетния размер на приходите от продажби на крайните продукти от добива и преработката на глините и пясъците от находището според формулата в чл. 20, ал. 3 от договора, като размерът на минималното годишно възнаграждение е определен на 1 486 лв. Уговорено е заплащане на възнаграждението на четири вноски до 15 дни след изтичане на съответното тримесечие. Съдебният състав е констатирал, че с писмо изх. № Е-91-00-167/ 28.04.2015г. министърът на енергетиката е уведомил концесионера, че предоставеният с поканата от 05.11.2013г. 14-дневен срок за доброволно изпълнение на задълженията по договора е изтекъл на 08.12.2013г., посочил е неизпълненията на конкретни задължения, поети с договора, определил е 30-дневен срок за превеждане на дължимите суми и предвид продължаващото неизпълнение е спрял действието на договора на основание чл. 68, ал. 1 ЗПБ. С писмо вх. № Е-91- 00-167/ 24.03.2017г. концесионерът е отправил на концедента предложение за сключване на анекс, с който правилото на чл. 20, ал. 2 от договора да бъде изменено при съобразяване с изменената нормативна уредба, но такъв анекс не е сключен.
Въз основа на приетото в съдебното заседание на 08.05.2018г. заключение на техническа експертиза въззивната инстанция е установила, че делът /стойността/ на полезните изкопаеми в общия обем на приходите за 2014г. е 38.29 %, за 2015г. – 21.85 % и за 2016г. – 38.87 %. Посочила е, че в приетото в съдебното заседание на 05.06.2018г. заключение на съдебно-счетоводната експертиза, назначена служебно от съда, размерът на дължимото концесионно възнаграждение за исковия период е изчислен в два варианта: 1/ в първия вариант изчислението е направено по формулата в чл. 20, ал. 3 от договора и общият размер на дължимата сума е 70 177,06 лв. и на дължимия ДДС – 14 035,41 лв.; 2/ във втория вариант като база за определяне на рентабилността е използван определения в заключението на техническата експертиза дял на полезните изкопаеми в обема на приходите и общият размер на дължимата сума е 105 389,64 лв. и на дължимия ДДС – 21 077,93 лв.
Според въззивния съд спорът във въззивното производство се отнася до размера на концесионното възнаграждение. Посочил е, че защитната теза на ответника по иска е изградена на твърдението, че по силата на изменението на разпоредби от приложимите за случая нормативни актове, на основание чл. 26, ал. 4 от ЗЗД уговорката в чл. 20 от договора, която установява начина на изчисляване на дължимото на концедента възнаграждение, е заместена по право от повелителните правила, регламентирани в новата правна уредба. Акцентът в тази теза е поставен на новата редакция на разпоредбата на § 1, т. 23 ДРЗПБ след изменението й в ДВ, бр. 70/08.08.2008г., която дефинира понятието „първична преработка“ /„преработка“/ на добити подземни богатства, като изключва от процесите, извършвани с цел извличане или създаване на полезни компоненти и елементи, термичните производствени процеси. Възражението на ответника по иска /въззивник във въззивното производство/, че концесионното възнаграждение следва да се определя, като от стойността на всички процеси, които представляват „преработка“ на добитите глини и пясъци, по смисъла на цитираната разпоредба, бъдат извадени всички разходи, които са свързани с термичната обработка на изходните суровини, и в този случай текстът на чл. 20, ал. 2 от договора би трябвало да бъде „Концесионерът се задължава да заплаща годишно парично концесионно възнаграждение, изчислено като процент от нетния размер на приходите от добиваните, преработени и вложени в тухлите полезни изкопаеми /глини и пясъци от находището/ преди термичните производствени процеси“, е прието за неоснователно по следните съображения:
Разпоредбата на чл. 7, ал. 2 от Закона за концесиите въвежда изискването размерът на концесионното плащане да се определя във всеки конкретен случай в зависимост от икономическата изгода, която концесионерът ще получи от концесията и справедливото разпределение на икономическата изгода между концедента и концесионера.
Уговорката в чл. 20 от договора съобразява това принципно положение, като за база при определянето на концесионното възнаграждение във формулата по ал. 3 посочва рентабилността на концесионния обект, която е функция на нетния размер на приходите от продажби на крайния продукт и разходите за дейността. Изменението на ал. 2 по предложения от въззивника начин на практика елиминира един от компонентите в споменатата формула – нетния размер на приходите от продажби на крайния продукт, който всъщност е икономическата изгода, която концесионерът ще получи от концесията, като по този начин влиза в противоречие с принципите, установени в чл. 7, ал. 2 ЗК.
Концесионният договор е сключен на 26.09.2007г. и концесионерът е изпълнявал без никакви възражения своето задължение по чл. 20 така, както е било уговорено, през един твърде продължителен период от време /близо 6 години/ след 08.08.2008г. /денят на промяната в правната уредба/ – до второто тримесечие на 2014г. Във всеки един момент от този период той е могъл да реализира правото да поиска изменението на посочената клауза от договора по реда на чл. 71 във връзка с чл. 70, ал. 4, т. 3 ЗК или да предяви иска по чл. 71, ал. 3 за изменението или прекратяването на договора. Мотивирано искане в посочения смисъл е било заявено едва на 24.03.2017г. – повече от 8 години след изменението на закона и след като вече концедентът е спрял действието на концесията на основание чл. 68, ал. 1 ЗК /поради „нарушение на условията на сключения договор“/ с решението на принципала, обявено на концесионера в писмото от 28.04.2015г.
Относно неоснователността на възражението на ответника по иска въззивната инстанция е възприела и споделила изцяло правните доводи в мотивите на първоинстанционното решение и е препратила към тях на основание чл. 272 ГПК, като по този начин ги е направила свои собствени.
Допускането на касационното обжалване съгласно чл. 280, ал. 1 ГПК предпоставя произнасяне от въззивния съд по релевантен материалноправен или процесуалноправен въпрос, който е от значение за изхода на спора и по отношение на който е налице някое от основанията по чл. 280, ал. 1, т. 1, 2 и 3 ГПК. Съгласно т. 1 на Тълкувателно решение № 1 от 19.02.2010 г. по тълк. дело № 1/2009 г. на ОСГТК на ВКС правният въпрос от значение за изхода по конкретното дело е този, който е включен в предмета на спора и е обусловил правните изводи на съда по делото. Преценката за допускане на касационно обжалване се извършва от ВКС въз основа на изложените от касатора твърдения и доводи с оглед критериите, предвидени в посочената правна норма.
Доводът на касатора за допускане на касационно обжалване на въззивното решение по посочения процесуалноправен въпрос за процесуалното задължение на съда да разгледа и обсъди всички доказателства, възражения, доводи и въпроси, посочени в становищата на страните по чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК /раздел I и раздел III от изложението/ е неоснователен. Въпросът е релевантен за спора, предвид направеното оплакване във въззивната жалба на ищеца и значението му за формиране на фактическите и правни изводи и решаващата воля на въззивната инстанция. По този въпрос не е осъществена допълнителната предпоставка на чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК. Съгласно константната практика на ВКС, обективирана в Тълкувателно решение № 1/2013г. от 09.12.2013г. по тълк. дело № 1/2013г. на ВКС, ОСГТК, решение № 55/03.04.2014г. по т. д. № 1245/2013г. на ВКС, І т. о., решение № 63/17.07.2015г. по т. д. № 674/2014г. на ВКС, ІІ т. о., решение № 263/24.06.2015г. по т. д. № 3734/2013г. на ВКС, ТК, І т. о., решение № 111/03.11.2015г. по т. д. № 1544/2014г. на ВКС, ТК, II т. о. и други съдебни актове, постановени по реда на чл. 290 ГПК, непосредствена цел на въззивното производство е повторното разрешаване на материалноправния спор, при което дейността на първата и на въззивната инстанции е свързана с установяване истинността на фактическите твърдения на страните чрез събиране и преценка на доказателствата и субсумиране на установените факти под приложимата материалноправна норма. При отчитане на въведените нови съдопроизводствени правила за въззивното производство въззивният съд е длъжен да мотивира решението си съобразно разпоредбите на чл. 235, ал. 2 и чл. 236, ал. 2 ГПК като изложи фактически и правни изводи по съществото на спора и се произнесе по защитните доводи и възражения на страните в пределите, очертани с въззивната жалба и отговора по чл. 263, ал. 1 ГПК. В случай, че във въззивната жалба са релевирани оплаквания за допуснато от първата инстанция процесуално нарушение, от което може да се направи извод, че делото е останало неизяснено от фактическа страна, или за необоснованост на фактическите изводи /например неправилно установена от първоинстанционния съд фактическа обстановка, необсъдени доказателства, несъобразени или неправилно интерпретирани факти, обстоятелства и доказателства/, въззивният съд е длъжен да обсъди въз основа на въведените във въззивната жалба оплаквания всички събрани относими и релевирани своевременно доказателства, възражения и доводи на страните съгласно чл. 235, ал. 2 и 3 ГПК, да установи фактическата обстановка, към която да приложи относимите материалноправни норми. В настоящия случай въззивният съд е обсъдил събраните доказателства, възражения и доводи на ответника по исковата молба относно начина на определяне на концесионното възнаграждение. Препращайки към мотивите на първоинстанционното решение на основание чл. 272 ГПК, съдебният състав ги е направил свои собствени и по този начин е възприел изцяло формираните в решението на СГС изводи във връзка с разпоредбите на чл. 2, ал. 1 ЗПБ, § 1, т. 23 ПЗРЗПБ, чл. 4, ал. 4 от Наредбата за принципите и методиките за определяне на концесионното възнаграждение за добив на подземни богатства по реда на ЗПБ, чл. 1, ал. 1, т. 1 и ал. 2 от Методиката за определяне на конкретния размер на концесионното възнаграждение, включително изводът за неоснователност на възражението за нищожност на клаузата на чл. 20, ал. 2 от договора поради противоречието й с императивни правни норми и заместването й по право с правилото на § 1, т. 23 ЗПБ и чл. 7 от горепосочената наредба и изложените за обосноваване на този извод аргументи и липсата на обратно действие на § 1, т. 23 ПЗР на ЗПБ.
Посоченият в раздел II от изложението процесуалноправен въпрос във връзка с допускането на съдебно-счетоводна експертиза без направено от страните искане, е релевантен, тъй като е от значение за спора и въз основа на заключението на съдебно-счетоводната експертиза са формирани фактически и правни изводи. По този въпрос не е налице допълнителната предпоставка на чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК, тъй като съобразно константната практика, обективирана в различни решения по чл. 290 ГПК /напр. решение № 415/21.05.2010 г. по гр. дело № 1077/2009 г. на ВКС, ГК, III г. о. и др./, съдебният състав е допуснал съдебно-счетоводна експертиза поради липса на специални знания. В ГПК едновременно с въвеждането на редица преклузии за извършване на съдопроизводствени действия от страните, е засилено служебното начало в процеса, една от проявните форми на което е служебното назначаване на вещо лице. Разпоредбата на чл. 195, ал. 1 ГПК визира служебното допускане на експертиза, когато за изясняване на възникнали по делото въпроси са необходими специални знания от областта на науката, изкуството, занаятите и други. В горепосоченото решение на ВКС, ГК, III г. о. е изразено становище, че съгласно чл. 195, ал. 1 ГПК съдът има служебна роля в преценката по кой въпрос и в какъв обем са необходими специални знания. При извършване на тази преценка решаващият съдебен състав има право да постави съответните задачи на вещото лице, както и да допълни или доуточни задачите, ако такива са поискани от страните по спора. Като е допуснала на основание чл. 195, ал. 1 ГПК съдебно-счетоводна експертиза с определени задачи, въззивната инстанция не е нарушила трайноустановената съдебна практика на ВКС.
Съгласно постоянната практика на ВКС, обективирана в множество решения, постановени по реда на чл. 290 ГПК /решение № 142/20.06.2017г. по гр. д. № 3673/2016г. на ВКС, ГК, ІV г. о., решение № 108/16.05.2011г. по гр. д. № 1814/2009г. на ВКС, ГК, ІV г. о. и други/, заключението на вещото лице като всяко доказателствено средство трябва да бъде обсъдено заедно с всички доказателства по делото в тяхната взаимна връзка, като съдът не е длъжен да възприеме заключението на съдебната експертиза, а следва да прецени доказателствената му сила съобразно обосноваността му и останалите доказателства и в тази насока да изложи мотиви в съдебния акт. В конкретния случай въззивната инстанция в съответствие с постоянната практика на ВКС е обсъдила заключенията на съдебно-техническата и съдебно-счетоводната експертизи заедно с останалите събрани по делото доказателства и се е аргументирала защо ги кредитира.
Доводът на касатора за допускане на касационно обжалване на въззивния съдебен акт на основание чл. 280, ал. 1, т. 3 ГПК, също е неоснователен. Съгласно т. 4 на Тълкувателно решение № 1 от 19.02.2010 г. на ВКС по тълк. дело № 1/2009 г., ОСГТК правният въпрос от значение за изхода по конкретно дело, разрешен в обжалваното въззивно решение е от значение за точното прилагане на закона, когато разглеждането му допринася за промяна на създадената поради неточно тълкуване съдебна практика, или за осъвременяване на тълкуването й с оглед изменения в законодателството и обществените условия, а за развитие на правото, когато законите са непълни, неясни или противоречиви, за да се създаде съдебна практика по прилагането им или за да бъде тя осъвременена предвид настъпили в законодателството и обществените условия промени. По релевантните правни въпроси е формирана константна практика на ВКС, която не се налага да бъде променяна.
По отношение на поддържаното основание по чл. 280, ал. 2 ГПК – очевидна неправилност на въззивното решение, следва да се приеме, че постановеното решение на Софийски апелативен съд не е очевидно неправилно, тъй като решението не е постановено нито в явно нарушение на закона, нито извън закона, нито е явно необосновано с оглед правилата на формалната логика. За да е налице очевидна неправилност на обжалвания съдебен акт като предпоставка за допускане на касационно обжалване, е необходимо неправилността да е съществена до такава степен, че същата да може да бъде констатирана от съда без реална необходимост от анализ или съпоставяне на съображения за наличието или липсата на нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила или необоснованост. Като квалифицирана форма на неправилност очевидната неправилност е обусловена от наличието на видимо тежко нарушение на закона или явна необоснованост, довели от своя страна до постановяване на неправилен, подлежащ на касационно обжалване съдебен акт. Очевидно неправилен ще бъде съдебният акт, който е постановен „contra legem“ до степен, при която законът е приложен в неговия обратен, противоположен смисъл. Като очевидно неправилен по смисъла на чл. 280, ал. 2, предл. 3 ГПК следва да бъде квалифициран и въззивният съдебен акт, постановен при явна необоснованост поради грубо нарушение на правилата на формалната логика. В случая, обжалваното въззивно решение не попада в нито една от горепосочените хипотези, поради което същото не може да бъде допуснато до касационно обжалване и на това основание.
Въз основа на изложените съображения настоящият съдебен състав счита, че при липса на твърдените от касатора предпоставки на чл. 280, ал. 1 и ал. 2 ГПК не следва да се допуска касационно обжалване на решението на Софийски апелативен съд. С оглед изхода на делото разноски на касатора не се дължат. Разноски на ответника не се присъждат, тъй като не е направено искане и не са представени доказателства, че такива са направени в касационното производство.
Мотивиран от горното, Върховен касационен съд на Република България, Търговска колегия, състав на Второ отделение
О П Р Е Д Е Л И:
НЕ ДОПУСКА касационно обжалване на решение № 160 от 18.01.2019 г. по т. дело № 4966/2018 г. на Софийски апелативен съд, Търговско отделение, 6 състав.
ОПРЕДЕЛЕНИЕТО не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: 1.
2.